Europa Felix

EU recht als een creatief proces | Pauline Phoa

August 26, 2022 Pauline Phoa, Felix Ronkes Agerbeek
Europa Felix
EU recht als een creatief proces | Pauline Phoa
Show Notes Transcript

In deze aflevering spreek ik met Pauline Phoa, docent Europees Recht aan de Universiteit Utrecht, kunstenaar, en auteur van het boek ‘EU Law as a Creative Process’, dat onlangs werd bekroond met de dissertatieprijs van het Praemium Erasmianum. In dat boek neemt ze arresten van het Hof van Justitie onder de loep over Europees burgerschap en over databescherming. Maar eigenlijk gaat haar boek niet over burgerschap of databescherming, maar over de diepere lagen in de argumentatie en het taalgebruik van het Hof. 

In een recent interview zei Phoa: ‘Het recht kan op allerlei, meer of minder subtiele manieren medeplichtig zijn bij het in stand houden van onrecht: soms wordt aan de oppervlakte wel gesproken over mensenrechten, maar dragen de diepere lagen in argumentatie en taalgebruik toch nog bij aan onderdrukking of ontkenning.’ In het gesprek dat ik met haar heb, gaan we hier dieper op in. 

We hebben het over hoe het juridisch ambacht onlosmakelijk verweven is met taal, en hoe taalgebruik onlosmakelijk verweven is met ethiek. We hebben het over het Dano-arrest en over de ‘eigen stem’ van het Hof. Over haar ervaringen als medewerkster bij het Gerecht van de Europese Unie. Over het feit dat er geen echte opleiding bestaat voor referendarissen. Over de Moeders van Srebrenica. Over hoe mooi èn nutteloos het werk van Dworkin is. En ze legt uit hoe je, door te leren tekenen, kan groeien als jurist.

Genoemd:

Aanbevelingen:


Met dank aan Jacco Bomhoff voor zijn hulp bij de voorbereiding van deze aflevering.

Ideeën? Gastsuggesties? Stuur een email naar: felix@europafelix.eu

Scroll down to the end of the original transcript for a machine translation into English.

FELIX RONKES AGERBEEK: Welkom bij de eerste aflevering van Europa Felix — een podcast voor beoefenaars en liefhebbers van het Europees recht. In deze aflevering spreek ik met Pauline Phoa, docent Europees Recht aan de Universiteit Utrecht, kunstenaar, èn auteur van het boek ‘EU Law as a Creative Process’, dat onlangs werd bekroond met de dissertatieprijs van het Praemium Erasmianum. 

In dat boek, haar proefschrift, neemt ze arresten van het Hof van Justitie onder de loep over Europees burgerschap en over databescherming. En toch gaat haar boek eigenlijk niet over burgerschap of databescherming, maar over de diepere lagen in de argumentatie en het taalgebruik van het Hof. 

In een recent interview zei Phoa: ‘Het recht kan op allerlei, meer of minder subtiele manieren medeplichtig zijn bij het in stand houden van onrecht: soms wordt aan de oppervlakte wel gesproken over mensenrechten, maar dragen de diepere lagen in argumentatie en taalgebruik toch nog bij aan onderdrukking of ontkenning.’ 

In het gesprek dat ik met haar heb, gaan we hier dieper op in. We hebben het over hoe het juridisch ambacht onlosmakelijk verweven is met taal, en hoe taalgebruik onlosmakelijk verweven is met ethiek. We hebben het over het Dano-arrest en over de ‘eigen stem’ van het Hof. Over haar ervaringen als medewerkster bij het Gerecht van de Europese Unie. Over het feit dat er geen echte opleiding bestaat voor referendarissen. Over hoe mooi èn nutteloos het werk van Dworkin is. En ze legt uit hoe je, door te leren tekenen, kan groeien als jurist. 

Hier is Pauline Phoa.

Pauline, welkom bij de podcast.

PAULINE PHOA: Dank je. Een eer om hier te zijn.

FELIX RONKES AGERBEEK: Eén manier om jouw boek te lezen is als een pleidooi om arresten van het Hof op een hele grondige en in zekere zin empathische manier te lezen en om daarbij niet alleen te letten op wat het Hof zegt, maar ook om heel nauwkeurig aandacht te besteden aan hoe het Hof zich precies uitdrukt. Voordat je iets meer vertelt over die manier van arresten analyseren, zou je kunnen schetsen hoe juristen gewoonlijk arresten lezen?

PAULINE PHOA: Ja, hoe juristen gewoonlijk arresten lezen, tenminste als ik kijk naar mijn eigen studenten in Utrecht, hoe wij doorgaans lesgeven, dat is toch dat ze op een vrij hoog tempo jurisprudentie lezen, of in elk geval daar een aantal kernoverwegingen uit plukken. Maar het is heel doelmatig. Dus heel erg van: er is een leerstuk en dat moet ik weten, dat pluk ik eruit en, voor de rest, wat de feiten eigenlijk waren of hoe het Hof nou precies zo’n argumentatie opbouwt daar is heel weinig aandacht voor. En daar nemen we helaas in het onderwijs ook heel weinig tijd voor, voor het stukje retoriek wat er in zit of de echte diepe lagen van het ambacht.

FELIX RONKES AGERBEEK: Je noemt studenten en daar begint het bij, maar dat werkt helemaal door tot in de rechtspraktijk. Als veel advocaten of juristen een arrest lezen dan doen ze dat ofwel om eruit te kunnen plukken wat ze kunnen gebruiken, ofwel om het eventueel te kunnen weerleggen.

PAULINE PHOA: Ja, en natuurlijk, op het moment dat je meer expertise opbouwt en in de advocatuur werkt dan ga je wel wat grondiger lezen, maar echt close reading gebeurt heel weinig, ook omdat we allemaal, of het nou als student of als advocaat maar ook als referendaris bij het Hof, dat je onder enorme tijdsdruk staat. Dus echt rustig gaan zitten met een arrest en dat is helemaal doorakkeren, zeg maar, dat is een soort luxe die we tegenwoordig niet meer hebben.

FELIX RONKES AGERBEEK: Jij spreekt over EU-recht als een creatief proces. In wezen benader jij arresten van het Hof van Justitie als een vorm van zelf-expressie, als literatuur, maar dan zelf-expressie van de rechters en van de referendarissen. Een literair werk, zoals een roman, zou je kunnen analyseren met vragen als: Hoe ziet deze schrijfster zichzelf? Hoe ziet zij anderen? Hoe ziet zij de wereld. En jij betoogt in wezen dat het ook een meerwaarde heeft om arresten op een vergelijkbare manier te analyseren, klopt dat?

PAULINE PHOA: Ja, het klopt dat ik dat inderdaad zo benader in mijn boek. En dat wil natuurlijk niet zeggen dat het een soort complete vrije zelf-expressie is zoals een romanschrijver die vrijheid heeft. Maar het is wel degelijk een vorm van zelf-expressie. 

Een juridische tekst zoals een arrest is ook performatief. Je bent een rol aan het uitoefenen en dat is gebonden aan een bepaalde institutionele context, en daar zitten natuurlijk ook grenzen aan, aan wat je kan zeggen, of wat de traditie is van de instelling waar je werkt. En dat we in zo’n beperkt register spreken, dus dat je binnen het Hof heel erg de taal van het Hof moet spreken, en dat je daar misschien als individuele rechter of referendaris voelt dat je daar heel weinig, natuurlijk, eigen schrijfstijl in kwijt kan, ook zo’n soort afstandelijke manier van schrijven, alsof er geen auteur is of zo, ook dat is een keuze. 

Dus als dat een vorm van zelf-expressie is, dan word je geconfronteerd met de vraag: Wat zeg ik dan over mijzelf? En hoe zeg ik dat en vanuit welke rol spreek ik over andere mensen en hoe spreek ik over andere mensen? En ook wat zegt dat dan weer over mij. En dat kan ook een institutionele ‘ik’, zeg maar, zijn, van het Hof als geheel. 

Dus daarom zit ook in mijn boek een behoorlijk stuk ethiek. Omdat het niet alleen maar leuk is. Want dat wordt snel over die soort van law & literature benadering wordt een beetje gezegd van: ‘Ach, dat is een leuk hobbyisme binnen de rechtstheorie’. Maar ik denk dat het echt een hele belangrijke ethische en deontologische component heeft.

FELIX RONKES AGERBEEK: Op dat deontologische component kom ik graag straks nog terug. Maar één van de, noem het, bij-effecten van de law & literature benadering, en dat komt ook uit je boek naar voren, is toch dat het het recht leuker maakt. Je ontdekt een plezier in het lezen van arresten dat anders verloren gaat.

PAULINE PHOA: Ja absoluut. En ook een plezier in het schrijven. Een belangrijk uitgangspunt in mijn boek is dat ik zeg dat juristen, een soort… ze zijn tegelijk lezer èn auteur. Als je een roman leest ben je niet zo vaak een auteur van ook romans, maar als jurist ben je over het algemeen ook producent van teksten. En als je dus een juridische tekst leest door het oog van een medeambachtsman of -vrouw — en wat jij ook zegt dat empathisch lezen, dat vind ik een mooie term — dan ga je ook jezelf de vraag stellen: Zou ik deze tekst op deze manier geschreven hebben? Wat is er voor nodig om dat te kunnen op dat niveau of om het beter te kunnen? Wat zou ik anders doen? Hoe zou het zijn om zo te schrijven, dit eindresultaat te moeten bereiken? En als je dus op zo’n meer empathische manier, wat jij zegt, met meer inlevingsvermogen leest en nadenkt over je schrijfproces, dan wordt dat volgens mij allemaal veel leuker, en veel meer je eigen proces.

FELIX RONKES AGERBEEK: Eén van mijn favoriete passages uit jouw boek is hoe je uitlegt dat er een soort impliciete standaard is die juristen en ook rechters en referendarissen hanteren. Ik zal het in het Nederlands proberen te zeggen, je boek is in het Engels geschreven. Die standaard is allereerst: Doet deze juridische tekst die ik geschreven heb recht aan mijzelf en aan mijn pogingen om een goed leven te leiden? Doet deze tekst recht aan de personen over wie hij gaat, de partijen in het geding? En ten slotte, doet hij recht aan de eerlijke maatschappij waarin ik zou willen leven? 

Die passage die resoneerde heel erg bij mij, want ik was mij zelf nooit zo bewust van deze innerlijke benchmark, maar toen ik hem las vond ik hem enorm herkenbaar. Denk je dat dit universeel is of is dit gewoon toevallig iets dat wij met elkaar gemeen hebben?

PAULINE PHOA: Ten eerste is het niet, het is niet van mij. Dit is van de Franse filosoof Paul Ricoeur. Hij heeft een, wat ze dan noemen, een triadische ethiek, inderdaad een soort drieslag van je wil zelf een goed leven leiden, en ik vertaal dat dan echt in het juridische naar, inderdaad, doet deze tekst recht aan mijzelf. En dan heb je de nabije ander, dat je ook goed bent voor de nabije ander. Als jurist betekent dat dan inderdaad dat je de partijen in de procedure recht doet. En dan de onbekende ander, zeg maar, het grotere geheel van de maatschappij. 

En inderdaad, ja, ik hoop eigenlijk dat het universeel resoneert. Ik denk dat iedereen wel dat kan begrijpen. Van zelf een goed leven willen leiden met de nabije ander, en dat kunnen je familie en je vrienden zijn, maar dus ook de mensen die je direct tegenkomt en van wie je de gezichten kent. En dat je ook een rechtvaardige maatschappij wil met rechtvaardige instituties. Dat resoneerde bij mij ook enorm toen ik dat las in die boeken van Paul Ricoeur.

FELIX RONKES AGERBEEK: Een belangrijk deel van jouw boek is gewijd aan case-studies, en je kijkt dan onder andere naar zaken op het gebied van Europees burgerschap, te beginnen bij de zaak Grzelzcyk.

PAULINE PHOA: Ja. Eigenlijk deze hele lijn van zaken die ik heb bestudeerd gaat over de toegang van economisch niet-actieve gemigreerde burgers tot sociale rechten in hun gastlidstaat, zeg maar, de lidstaat waar ze naartoe verhuisd zijn. Dus de Grzelzcyk zaak, als ik hem goed uitspreek, die gaat over Rudy Grzelzcyk. Hij was een fransman en hij was naar België verhuisd om daar fysiotherapie te studeren. Hij heeft een deel van zijn studietijd gewerkt om in zijn eigen onderhoud te voorzien. En in zijn laatste jaar moest hij stage lopen en een scriptie schrijven en toen had-ie het te druk. En toen deed-ie een beroep op een vorm van Belgische sociale bijstand zeg maar. 

FELIX RONKES AGERBEEK: Als de zaak niet echt had bestaan dan zou het een prachtige literaire vondst geweest zijn — een fransman met een onuitspreekbare Poolse naam die in België gaat studeren.

PAULINE PHOA: Ja, ja, pracht[ig], dus echt een soort model EU-burger. Ja, en toen, nou ja, de Belgische autoriteiten zeiden uiteindelijk: je krijgt ’m niet. Je bent niet Belgisch en je bent ook economisch niet actief en daarom heb je geen aanspraak. Je bent ook geen werknemer. Dit was de tweede zaak na Martinez Sala waar het Hof van Justitie echt zelfstandig met de Europees burgerschap aan de gang ging. En het is de zaak waar het Hof van Justitie de historische woorden uitsprak dat het Europees burgerschap voorbestemd is om de fundamentele status van alle onderdanen van de lidstaten te zijn.

FELIX RONKES AGERBEEK: Klinkende taal.

PAULINE PHOA: Ja, enorm klinkende taal, ja. Dat is echt zo’n passage geweest die vervolgens in alle burgerschapszaken sinds de Grzelczyk zaak is gecopypaste, zeg maar. Dus er zijn vrijwel geen burgerschapszaken sindsdien geweest, in elk geval tot zo’n beetje het Dano arrest, waar dat niet in voorkwam. ‘European citizenship is destined to be the fundamental status…’ en daarna volgde dan de argumentatie.

FELIX RONKES AGERBEEK: Je noemt twee belangrijke dingen. Allereerst, die formule, die is op zichzelf interessant omdat-ie zo vol retoriek zit. En ten tweede noem je ook het latere Dano arrest, waar het Hof zowel qua toon als qua inhoud een andere weg in slaat. 

Maar nog even een klein stapje terug. 

Juristen zijn gewend om elk woord in een arrest te wegen en over Dano en Gr… Grz… Grzelczyk — nu struikel ik er zelf ook over — is veel geschreven, beide arresten zijn uitvoerig geanalyseerd. Maar jij weegt letterlijk, letterlijk elk woord in deze arresten, te beginnen met hoe het Hof de feiten beschrijft.

PAULINE PHOA: Ja, ik ben dus echt een proces van close reading gaan doen ook om, nou ja, zo secuur mogelijk mijn eigen leesproces te documenteren. En ja dan begint het bij de feiten, en daar zijn die twee zaken al onmetelijk interessant. Want je ziet dus dat het Hof toch vertelt bij Rudy Grzelczyk al die feiten over dat-ie studeerde en dat-ie eerst voor zichzelf zorgde en dat-ie een baantje had, en toen, helaas, helaas, omdat-ie het zo druk had tijdens zijn laatste… dus dat wordt echt zo een beetje benadrukt. 

En de Dano zaak, dat is een zaak van december 2014, daarin gaat het om een jonge vrouw uit Roemenië die naar Duitsland verhuist. En ze heeft een jong kind dat ook geboren is in Duitsland. En zij werkt op dat moment niet en doet ook een aanspraak op Duitse bijstand. En het Hof begint weliswaar zijn argumentatie met dezelfde gevleugelde woorden, ‘European citizenship is destined to be the fundamental status…’, maar daar komt een radicaal andere beweging in de argumentatie. Maar de feiten alleen al, hoe de feiten zijn opgeschreven, voorspellen eigenlijk die beweging al. 

Dus waar bij onze dear Rudy wordt benadrukt dat-ie zo’n goede student is wordt hier bij mevrouw Dano — Elisabetta —  haar geboortejaar wordt gegeven en het geboortejaar van haar kind. Wat vrij ongebruikelijk is, dat wordt… niet bij iedere burgerschapszaak worden de leeftijden gegeven. Maar direct bij het noemen van die leeftijden wordt je als lezer in staat gesteld en bijna uitgedaagd, dus dat gevoel krijg je daarbij, om uit te rekenen op welke leeftijd zij haar kind gekregen heeft. En dan moet je tot de conclusie komen dat dat was toen ze 19 was, wat natuurlijk in Europa vrij jong is. 

En er wordt een detail toegevoegd dat… de identiteit van de vader van het kind is onbekend. En dat ze de basisschool nooit heeft afgesloten, of zonder certificaat heeft verlaten, ook geen middelbare school heeft gevolgd, amper Duits spreekt. En dat ze niet werkt en, nou ja, dat zo’n beetje haar bereidheid tot werken ook ter discussie staat. Tja, dat is natuurlijk een opsomming van feiten die zo, ja, eigenlijk in zichzelf al zo veroordelend is.

FELIX RONKES AGERBEEK: Heel moralistisch. Eigenlijk met een zweem van seksisme.

PAULINE PHOA: Ja. En als jurist — tenminste ik ben erin opgeleid dat je eigenlijk zou zeggen, alles wat je noemt moet relevant zijn. En dus in die feiten, dus het feit dat die identiteit van die vader onbekend is, daar doe je òf juridisch iets mee òf je noemt het niet. Want als het niet relevant is, waarom… dan is het alleen maar framing. 

FELIX RONKES AGERBEEK: Ja, ik begrijp wat je bedoelt en ik zie nu ook beter wat je bedoelde met dat deontologische component. Als je alleen al door de feiten op zo’n manier te beschrijven iemand als onwaardig neerzet dan, dan gebeurt er iets belangrijks. En het contrast met Grzelczyk is heel scherp.

PAULINE PHOA: Ja, in mijn analyse observeer ik dat in de Grzelczyk zaak… dat daar een soort beweging inzit door het Hof van Justitie om alles in z’n werk te zetten om meneer Grzelczyk binnen de Europese Unie, binnen onze waardengemeenschap te omarmen, zeg maar, om hem daar binnen te krijgen. Terwijl bij Dano een tegenovergestelde beweging is omdat er bijna alles wordt gedaan om haar erbuiten te plaatsen en om haar geen aanspraak op die gelijke behandeling ten aanzien van sociale bijstand te geven. 

Nou ja, en ook verderop in het arrest — en dat wordt uiteindelijk in andere arresten na Dano weer herhaald als een soort, het krijgt een soort precedentwerking — observeert het Hof dat als die Europese burgers die migreren naar een andere lidstaat, als die dat doen met de ‘sole intention’, de enige intentie om gebruik te maken van sociale bijstand, dat dan het mogelijk moet zijn om die toegang te begrenzen. En ook dat vind ik nogal wat. Ik bedoel, het gebeurt ook wel eens. Natuurlijk heb je mensen die daarmee frauderen. Want da’s een soort dooddoener, dat je dan zegt, oh maar wil je dan dat iedereen daar aanspraak toe heeft of zo. Maar impliceren dat iemand de enkele intentie heeft om alleen maar die sociale bijstand te misbruiken…

FELIX RONKES AGERBEEK: En impliceren is hier het juiste woord. Als je kijkt naar de feiten van de zaak, zelfs in de wat tendentieuze manier waarop ze door het Hof beschreven zijn, denk je niet meteen aan iemand die enkel en alleen is gemigreerd om bijstand te kunnen ontvangen.

PAULINE PHOA: Ja, en sterker nog, haar oudere zus woonde in Duitsland en ze is daar naartoe gegaan en… het is nog, het is een beetje ironisch dat als je haar naam googelt dan kom je een artikel tegen van de Daily Mail, wat natuurlijk niet per se de meest pro-Europese migratie krant is, waarin wordt gezegd dat zij vanuit Roemenië naar Duitsland is verhuisd om bij haar oudere zus te gaan wonen, die daar dus al gesetteld was met haar gezin. Haar oudere zus werkte. En zij woonde in bij haar zus om voor de kinderen van haar zus te zorgen, om daar op te passen terwijl haar zus aan het werk was. Dan denk ik ja, hoe economisch inactief is dat eigenlijk? Ben je dan niet eigenlijk een soort mantelzorger, of zo? 

En misschien was het ook daadwerkelijk een heel onsympathieke dame, want ze had ook winkeldiefstal gepleegd, maar uiteindelijk vind ik vooral dat we heel erg ermee op moeten passen dat we in een soort narratief belanden van ‘die verdient dat’ wel of niet. Dan denk ik, ja maar, laten we vooral heel scherp naar de juridische regels kijken. Wat zegt het recht nou echt? 

Weet je, er is in de burgerschapsrichtlijn, waar de Dano zaak uiteindelijk ook natuurlijk over gaat, is er een grond om te zeggen: je maakt misbruik van je rechten. En op basis daarvan kan je uitgesloten worden van je rechten als Europees burger. Maar dat artikel van de burgerschapsrichtlijn wordt niet gebruikt. Dus dan denk ik, ja, is dan het Hof van Justitie een soort extra grond van die burgerschapsrichtlijn aan het creëren? Want er is een mogelijkheid om het echt te hebben over misbruik van recht, en als dat daadwerkelijk aan de hand is, nou, dan moeten we ook wel dat juridische artikel gebruiken dat daarvoor geschikt is.

FELIX RONKES AGERBEEK: Het doembeeld van die buitenlandse bijstandsfraudeur hangt echt als een soort donkere wolk boven de hele uitspraak. En dat wordt dan ook het denkraam voor alles wat het Hof vervolgens zegt.

PAULINE PHOA: Ja, ja, dit frame is zo verleidelijk, en dat is ook waar Ricoeur over schrijft, over de ‘tentation’, de ‘temptation’ van bepaalde retorische frames, dat je dan je juridische ambacht vergeet.

FELIX RONKES AGERBEEK: Je spreekt ook over wat je noemt de ‘eigen stem’ van het Hof. Wat bedoel je daarmee?

PAULINE PHOA: Ja, in dat proces van close reading kwam ik af en toe passages tegen waarvan je echt denkt, hee, dit is echt een beetje anders dan anders. In de Grzelzcyk zaak was het bijvoorbeeld de introductie van die formule, ‘Europees burgerschap is voorbestemd om…’, dat was daarvoor nog nooit op die manier gezegd. 

En daarna zeggen ze ook — een interessante rechtsoverweging — waar ze dan zeggen: ja, het staat wel niet met zoveel woorden in de secundaire wetgeving dat economisch niet-actieve studenten of Europese burgers aanspraak hebben, recht hebben op die sociale bijstand, maar er staat ook niet dat ze het niet hebben. En ook dat is zo’n, dan denk je, ja, daar, ja, ik weet niet, daar zie je echt toch, weet je, de mens, of zo, achter de tekst.

FELIX RONKES AGERBEEK: En je komt ook tot de conclusie dat er niet één bepaalde modus van argumenteren is waarin het Hof steeds zit, of één bepaald zelfbeeld. En dat illustreer je ook aan de hand van een tweede tak van case-studies die je hebt bestudeerd. Over data bescherming. En dan vooral de zaak Digital Rights Ireland uit 2014, waarin het Hof oordeelde dat de regels van de dataretentierichtlijn in strijd waren met het recht op privéleven. Maar ook het arrest Google Spain, uit datzelfde jaar, een arrest dat vooral bekend werd om het zogenaamde recht om vergeten te worden.

PAULINE PHOA: Ja, ja. In die databeschermingszaken is het Hof veel aanweziger eigenlijk en zie je dat het Hof zich veel meer echt als een mensenrechtenhof toont, in die rol zit. En bijvoorbeeld in de Digital Rights Ireland zaak zitten ook veel rechtsoverwegingen waar het Hof echt even in eigen woorden vertelt waarom die inbreuk op onze privacy door die dataretentierichtlijn die toen vernietigd werd, zo ingrijpend is, dat ze echt even samenvatten. Of in de Google Spain zaak is dat ook, van hoe belangrijk is de Google zoekmachine, zonder — dus de Google zoekmachine aggregeert eigenlijk allerlei informatie die op het internet te vinden is en zonder dat zou eigenlijk het hele internet onwerkbaar zijn.

FELIX RONKES AGERBEEK: Juist, en als je dat dan vergelijkt met hoe het Hof zich in Dano uitdrukte dan, zeg jij, zie je eigenlijk een heel ander Hof.

PAULINE PHOA: Ja, en een heel andere schrijfstijl. En ook dat het Hof in Google Spain en in Digital Rights Ireland echt even, nou ja, naar de lezer toestapt en ook uitlegt van, oh maar hier gaat het echt over, weet je wel, dit is waarom privacy zo belangrijk is. En die ernst van die inbreuk lichten ze toe met, ja, een soort beschouwing van hoe we digitale communicatietechnologieën in ons leven gebruiken en hoe dus die dataretentierichtlijn overheden in staat stelt om een soort compleet beeld van ons, ja, ons leven te krijgen. Met wie we communiceren, waar we op dat moment zijn, hoe lang het gesprek duurde, hoe frequent we met diegene bellen. 

En dus in Google Spain doen ze dat ook, dat onze moderne maatschappij amper meer denkbaar is zonder zoekmachines zoals Google en dat ook daarom het zo belangrijk is om die grondrechten te beschermen en dus komen ze tot die bepaalde interpretatie die d’r dan uitrolt. 

En als je die zaken op zichzelf leest denk je, wauw, nou ja, mee eens, en goed geschreven en zo mooi. Maar als je dan teruggaat naar die burgerschapszaken dan denk je, goh wat… waarom doet het Hof daar eigenlijk niet een keer een rechtsoverweging waarin ze zeggen: nou weet je, die migratie in Europa, dat is nou echt waar Europa om draait. Zo’n rechtsoverweging is denk ik ondenkbaar in het Europees burgerschap. Maar waarom eigenlijk?

FELIX RONKES AGERBEEK: Zou het zo kunnen zijn dat het Hof zich in deze beide soorten zaken richt tot een heel ander publiek? Namelijk het publiek dat het denkt te moeten overtuigen of bij wie het Hof als het ware steun zoekt om zijn autoriteit en legitimiteit te bewaren. 

Als je kijkt naar Dano bijvoorbeeld, Dano viel in de context van de malaise rondom Brexit — en dan bedoel ik niet alleen het Verenigd Koninkrijk, maar meer het algemene gevoel dat er rondom die tijd bestond. Lidstaten buitengewoon kritisch op het Hof, plus toch de op dat moment nog theoretische mogelijkheid dat het VK wel eens uit de Unie zou kunnen stappen. En zo wordt Dano dan echt een arrest dat niet alleen qua inhoud maar ook qua stijl eigenlijk gericht is aan de overheden van EU-sceptische lidstaten. Terwijl bij de databescherminsgzaken daar richt het Hof zich veel meer tot het publiek, bijvoorbeeld tot mensen die gebruik maken van zoekmachines. 

Misschien dat die impliciete keuze van het Hof om zich tot een bepaald publiek te richten ook bijdraagt aan de stijlverschillen. Of denk je nu dat ik te veel lees in het contrast dat je zelf hebt gevonden?

PAULINE PHOA: Nee, ik denk zeker dat het meeweegt. Ook van oudsher, ook vóór de Brexit was natuurlijk het stelsel van sociale zekerheid nog een soort national prerogatief. Ik denk ook dat dat een veel gevoeliger onderwerp is dan privacy en databescherming, want eigenlijk, wie is het daar niet mee eens, met meer bescherming van onze rechten online? Uiteindelijk is dat misschien een veel makkelijker onderwerp om wat retorisch mooier over te schrijven en wat vrijer in te zijn, omdat het ook iets minder polemisch is. Maar, nee, ja, politiek — kijk, ik bedoel, het Hof moet natuurlijk ook niet in een ivoren toren zitten, dus daar zit zeker een stukje politieke context.

FELIX RONKES AGERBEEK: Het Hof wordt vaak verweten dat het vooral gericht is op het beschermen van interne-markt-vrijheden, en dat het minder behoedzaam is als het aankomt op, zeg maar, traditionele mensenrechten. Ik moet eerlijk zeggen dat ik, ik denk dat die kritiek een oversimplificatie is: als je verschillende rechtsterreinen en uitspraken naast elkaar legt, zoals jij doet, dan wordt het beeld al snel complexer.

PAULINE PHOA: Ja, al is het dus wel zo, en daar heb ik in mijn boek wel kritiek op, dat je dus ziet in die burgerschapszaken dat daar toch echt wel een hele stevige, bijna onveranderde marktburgerschapsvisie aan ten grondslag ligt, die steeds in stand wordt gehouden. Ook in zaken die heel progressief en ruimhartig, zeg maar, lijken, zoals die Grzcelczyk-zaak, dat daar uiteindelijk toch ook wordt benadrukt hoe goed, hij was een hele goede student.

FELIX RONKES AGERBEEK: We hebben het tot nu toe in nogal negatieve termen gehad over, vooral, het Dano arrest, en ik denk terecht. Dat was echt een soort dieptepunt, een domper in de rechtspraak die in de academische literatuur ook veel kritiek heeft opgeleverd. Maar één van de dingen die mij juist ook opviel aan de manier waarop je arresten — inclusief het Dano-arrest — analyseert, wat me opviel aan je methode, is dat ‘nauwkeurig lezen zonder te oordelen’. Dus eerst maar eens heel goed observeren, zonder meteen de polemiek in te willen gaan. En je ontdekt dan toch meer in een arrest en je gaat ook andere vragen stellen. In plaats van: ‘Ben ik het hier mee eens’, ‘Ben ik het hier mee oneens’, wordt de vraag: ‘Hm interessant, wat gebeurt hier nu eigenlijk?’

PAULINE PHOA: Ja, dat is voor mij een hele belangrijke vraag. Ook omdat ik niet wilde dat ik te snel tot conclusies zou komen. Een deel van mijn kritiek op andere academische literatuur over jurisprudentie van het Hof van Justitie is dat ze te snel met kritiek komen, of te snel conclusies trekken. En zeker vanuit de, nou ja, met de ervaring die ik heb van wel bij het Gerecht gewerkt te hebben en weten wat er achter de schermen gebeurt, ja, vind ik die kritiek dus niet altijd terecht. En juist op basis van die hermeneutische filosofie die ik in mijn proefschrift gebruik, dat stelt je in staat om heel voorzichtig om te gaan met je eigen subjectieve leeservaring en dat zo transparant mogelijk in elk geval te documenteren en inderdaad eerst eens te zeggen: Wat gebeurt hier nou? En begrijp ik wat er gebeurt en, als ik het niet helemaal begrijp, wat heb ik ervoor nodig om het te begrijpen? En dat zijn twee hele productieve vragen.

FELIX RONKES AGERBEEK: Je hebt zelf ook gewerkt als referendaris. Kun je daar iets over vertellen?

PAULINE PHOA: Ja, ik was officieel ‘assistent juridique’, maar inderdaad een soort junior referendaris, van rechter Arjen Meij. Hij was destijds rechter bij het Gerecht van de Europese Unie. Ik heb twee jaar voor hem gewerkt en, ja, dat was een hele bijzondere ervaring.

FELIX RONKES AGERBEEK: Was dat ook je inspiratie voor dit boek?

PAULINE PHOA: Absoluut, absoluut. Ik heb wel eens gezegd dat ik dit boek ben gaan schrijven voor mezelf. Ik ben het boek gaan schrijven wat ik nodig had toen ik net begon in Luxemburg. 

Ik was nog niet eens afgestudeerd toen ik die baan kreeg, toen Arjen Meij me uitnodigde om in zijn kabinet te komen. En ik vond het heel stoer dat ik die kans kreeg. Hij had ook gezegd: ‘We werken wel in het Frans, kun je dat? ‘Ja, dat kan ik wel.’ Maar toen was ik daar, en ik was op de universiteit echt een goede student, dus ik dacht, nou ja, ik kan dat wel. En die eerste paar maanden, weet je, dan krijg je gewoon een dossier, en dat was nog de tijd dat het Gerecht een enorme, enorme achterstand had in zaken, dus de werkdruk was heel hoog. Dus ik kreeg gewoon op de eerste dag kreeg ik een dossier op mijn bureau: ja, ga maar concipiëren, doe maar een eerste poging om een arrest te schrijven in het Frans. En ik was zo verloren. Ineens dacht ik: Wauw, ik heb allemaal essays en position papers en juridische betogen geschreven tijdens mijn studie, en ook wel pleitnotities, maar wat doe je eigenlijk als je een arrest schrijft? Waar begin je eigenlijk? Je zit met zo’n leeg Word-document en daar moeten dan woorden in komen, maar hoe pak ik dit eigenlijk aan? 

En toen ben ik ook wel eens naar de bibliotheek gegaan — naar de prachtige bibliotheek daar bij het Hof in Luxemburg —  en toen dacht ik: ja, hm, wat doen rechters eigenlijk? Ja, en dan kom je uiteindelijk… als je die vraag stelt kom je bij de afdeling rechtsfilosofie uit. En dan trek je eens een Dworkin uit de kast. Prachtig werk natuurlijk. Maar je hebt er helemaal niks aan. Want, je begint te schrijven en over ‘first order principles’ en ‘second order principles’ en ik dacht maar, nou, ja, ik weet het niet hoor, maar volgens mij hebben jullie nog nooit achter zo’n leeg Word-document gezeten en dat er dan een arrest moet verschijnen. Wat moet ik hiermee? Hoe moet ik hierover nadenken? 

Dus dat gevoel van ongemak, en misschien is het ook een soort van gêne, of zo — dat ik nog steeds denk ‘oh jeetje wat was ik verloren toen’ of zo — en om mezelf soort van te troosten of te helpen ben ik dan misschien dit proefschrift gaan schrijven met het idee: zo’n soort boek had ik willen hebben, of zo, in Luxemburg.

FELIX RONKES AGERBEEK: Ik moet een beetje lachen om wat je eerder zei. Want ik herken de ervaring, he, ik ben zelf ook referendaris geweest in Luxemburg. En inderdaad, als je die uitnodiging krijgt dan grijp je die met beide handen aan. En dan rep je er met geen woord over dat je zelf denkt van: oei, ik spreek eigenlijk helemaal niet goed genoeg Frans om dit te kunnen doen. Ikzelf dacht op dat moment, tenminste ik hoopte dat, tegen de tijd dat mensen zich zouden realiseren dat ik nauwelijks Frans sprak — want ik denk dat ik het nog wat minder goed sprak dan jij — ik hoopte dat ik het tegen die tijd wel geleerd zou hebben. 

En dat was ook zo! Zo ging het ook. Je leert ‘on the job’. En dan loop je een tijdje rond in een soort bizarre situatie dat het wel lukt om in het Frans uit te leggen dat waarom de wetgeving van een lidstaat over aanhangwagens niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat dat is wat je elke dag doet, en zo leer je dus zo’n taal.  Maar als je in de bakker komt en moet gaan uitleggen van: ik wil graag een halfje volkoren brood — dan zoek je in één keer naar woorden die je niet paraat hebt. 

En dat gaat dan over taal, maar dat gevoel van maar moeten zwemmen, in het diepe, en het op die manier maar moeten leren bij het Hof als referendaris, dat herken ik wel heel sterk.

PAULINE PHOA: Ja, en dat is ook wel — kijk — en dat is ook wel een beetje met, nogmaals, alle respect, en ik ben heel blij en dankbaar dat ik die ervaring had en ik kijk met ontzettend veel plezier terug op die tijd. Maar, ja, mijn kritiekpunt is wel dat er geen echte structuur is voor opleiding van referendarissen. 

Ik had een aantal collega’s die ook toen vrij nieuw waren en dat we allemaal zoiets hadden van: weet jij wat je aan het doen bent? En dat was toen soort van grappig en dat is een soort gedeeld leed of zo, maar nu als onderzoeker denk ik wel, jeetje, dat is wel qua organisatie van zo’n grote instelling, ja, dat is misschien toch wel een beetje vreemd eigenlijk. 

Als je kijkt hoe dat in Nederland in de rechtspraak is georganiseerd, wat voor een ontzettende doorontwikkelde opleiding rechters moeten volgen — die RAIO opleiding, dat liegt er niet om. Met intervisie, en hoe schrijf je dan, en allerlei modules, en zo. En dat is natuurlijk wel voor de rechters, maar ja, die interne opleiding is een heel groot goed. En ook een continue, permanente opleiding. En dat bevreemdde me wel, dat wij dat als referendarissen, en ook als rechters, dat daar heel weinig training is, terwijl je zulke belangrijke jurisprudentie moet schrijven.

FELIX RONKES AGERBEEK: Je ervaring bij het Gerecht was dus een belangrijke katalysator voor het boek, maar een andere drijfveer was meer algemeen je belangstelling voor  de grenzen van de taal van het recht.

PAULINE PHOA: Ja. In mijn werk bij het Gerecht maar ook in mijn werk als advocaat ben ik in situaties geweest dat ik iets moest schrijven en dat ik dacht, oeh, ik voel dat ik dit niet helemaal… je kan dit niet in je normale natuurlijke taalgebruik opschrijven, want dan is het soort van niet juridisch, maar ik heb ook in de geijkte juridische conceptuele taal geen toepasselijke bewoordingen, of zo, of dan voel je dat je tegen de grenzen van die juridische taal aan schuurt.

FELIX RONKES AGERBEEK: Kun je een voorbeeld geven?

PAULINE PHOA: Nou ja, ik weet nog dat ik een keer zat te lunchen met collega’s in Luxemburg en dat we zo’n heel bont gezelschap waren van een Italiaan en een Spanjaard en iemand uit Ierland en een Bulgaar en een Duitser. En toen lag er op tafel een Luxemburgs krantje en de voorpagina kopte dat winkels misschien wel op zondag open zouden mogen. Toen stond dat enorm ter discussie en dat was dus echt voorpagina nieuws. En wij waren met collega’s daar en beetje over aan het grappen en toen ontstond er een beetje zo’n schertsend gesprek. De Italiaan en de Spanjaard die doken nog iets meer — en ook de Ierse — in hun katholieke cultuur, zeg maar, de zondagsrust allemaal heel erg belangrijk. En de Duitser en ik waren wat pragmatischer en zeiden, nou ja, God, ja, het zou vooral heel makkelijk zijn als je op zondag je boodschappen kon doen, maar als ze daar dan heel erg wakker van liggen dan doe ik mijn boodschappen wel op zaterdag of op een vrijdagavond of zo. En toen was er een collega uit Bulgarije en die was een beetje stil en die vroegen we na een tijdje, goh, wat is jouw perspectief erover, want je bent zo stil. En die zei, goh, ik denk daar toch echt heel anders over. Ik heb nog meegemaakt dat ik echt in de rij moest staan bij supermarkten met mijn moeder en dat er niks was, of dat-ie misschien niet open zou gaan, en als we al naar binnen zouden mogen dat het maar de vraag was of er iets bruikbaars, zeg maar, stond. Voor mij is boodschappen kunnen doen, is bijna een soort grondrecht. Ik verliet toen de lunchtafel echt ook wel met een soort verbrede horizon omdat ik daarna een arrest moest schrijven wat raakte aan de interne markt. En ineens zat ik achter mijn bureau en dacht ik: woow, ik schrijf nu als Nederlandse, Nederlands jurist, in mijn steenkolenfrans, over de interne markt en het arrest dat ik schrijf moet even geldig zijn en goed begrepen worden in alle landen van de Europese Unie — niet alleen in Nederland, waar ik vandaan kom. En als wij zo anders nadenken over boodschappen doen, want ik kom uit een situatie dat ik toch wel weet dat ik op een moment gewoon die boodschappen kan halen wanneer het mij uitkomt… Dat heeft toen een enorme indruk op mij gemaakt omdat ik echt dacht, wauw, die taal van die interne markt moet beiden kunnen beslaan — en kan die dat wel?

FELIX RONKES AGERBEEK: Ja, en als het voor dit soort, toch relatief prozaïsche zaken al een uitdaging is om de juiste taal te vinden… hoe lastig is dat dan in zaken die nog veel gevoeliger ligger…

PAULINE PHOA: Ja. De tegenhanger eigenlijk van dit verhaal maar dan meer vanuit het mensenrechten perspectief maakte ik mee toen ik advocaat was in Amsterdam en werkte aan de Moeders van Srebrenica-zaak. Toen las ik de uitspraken die tot dan toe in dat dossier waren gedaan door de Nederlandse rechters. En wat ik merkte is dat ze het wel hadden bijvoorbeeld over het conflict in Srebrenica, maar alleen al in het feitenrelaas zo kil en afstandelijk deden dat, ook al hadden ze die dames gelijk gegeven, dat het wrong, dat dat schuurde. D’r was een hele grote maar steeds bij die feiten. Andersom, toen we uiteindelijk de uitspraak van het mensenrechtenhof kregen in de Moeders van Srebrenica-zaak… de einduitkomst is dat we geen gelijk kregen — er was geen schending van artikel 6 [EVRM] — maar het Hof had zo’n uitgebreide bespreking van de feiten en daarin zo’n erkenning van het onrecht dat er had plaatsgevonden, en ook hoe unsatisfying het is dat er geen rechtsgang is tegen de VN om dit soort zaken aan de orde te stellen. Dat we onder de streep geen gelijk hebben gekregen was toen veel minder belangrijk. Want juist door die bespreking van die feiten voelden de Moeders, onze cliënten, zich veel meer gezien. De ervaren rechtvaardigheid is dan heel anders. Dat is ook denk ik een heel vormende ervaring voor mij geweest, wat er aan bijgedragen heeft dat ik uiteindelijk dacht: we doen dingen als juristen met taal en die wil ik beter begrijpen.

FELIX RONKES AGERBEEK: Je hebt wel eens gezegd: ‘Om de Europese rechtsorde toekomstbestendig te maken, is het belangrijk om juristen op te leiden die kritisch, zelfbewust en doordacht hun taal hanteren.’ Denk je dat dit op dit moment nog te weinig gebeurt?

PAULINE PHOA: Nou ja, ik denk — en daar ga ik echt van uit — dat iedereen goed werk wil doen… goed wil doen. We doen dit werk niet omdat we een hekel aan mensen hebben. 

Ik denk ook oprecht dat de rechter-rapporteur haar — in dit geval van Dano was de rechter-rapporteur was een dame, ik weet niet welke referendaris zeg maar hoofdverantwoordelijk was om het concept van het arrest te schrijven — ik geloof echt niet dat die slechte intenties had. Op die manier wil ik daar ook niet over nadenken. Maar helaas is daar dus wel iets ingeslopen van een stuk hele, hele negatieve framing die dus in opvolgende arresten… het was niet beperkt, Dano was niet een slip of the pen… Het heeft echt een impact gehad in Alimanovic, in García-Nieto, in Commissie tegen het Verenigd Koninkrijk en zaken daarna. Nu recenter lijkt er weer wat… een iets ruimhartiger tendens te komen in dat Europees burgerschap, maar de schade is nog steeds voelbaar van ook het heel sterk centraal stellen van de burgerschapsrichtlijn boven het kader van het verdrag. 

Nou ja, dus ik ga wel uit van soort van de fundamentele goede intenties van de mensen die eraan werken, maar daardoor is het des te tragischer als je zonder dat je het doorhebt dus bijdraagt aan iets, ja, wat zo de sociale rechten en grondrechten ondergraaft. Datzelfde gevoel heb ik bij de rechters bijvoorbeeld in die Moeders van Srebrenica zaak. Dat-ie misschien dat ook niet doorhadden hoe groot die impact zou zijn van die tekst. 

En, nou ja, ook in mijn eigen werk denk ik, wauw, ik zou als ik schrijf over mensenrechten, of als ik onderwijs geef bijvoorbeeld, heb ik ook nog steeds heel veel te leren over hoe ik dat zo op een soort inclusieve manier doe. Het zou toch heel erg zonde zijn als je met al die goede intenties uiteindelijk iets schrijft wat — of onderwijs geeft op een manier die — juist heel soort van uitsluitend is, waardoor al je goede intenties dus weer teniet worden gedaan.

Maar dat is wel een beetje mijn preekstoel waar ik dan op kom, hoor.

FELIX RONKES AGERBEEK: Heel goed. Dan de laatste vraag. Welke drie boeken of artikelen die jou hebben beïnvloed zou jij aan de luisteraar willen aanbevelen?  

PAULINE PHOA: Ik heb drie boeken geselecteerd hier uit de kast. Ik heb onnoemelijk veel boeken dus het was wel lastig. Maar het zijn een beetje niet zo voor de hand liggende boeken, maar die wel heel vormend zijn geweest voor de manier waarop ik nadenk over het recht en over economie en filosofie. 

Eén heeft ontzettend veel ezelsoren. Zen and the Art of Motorcycle Maintenance. Dat was voor het eerst een filosofieboek dat ik las dat zo’n soort romanvorm had, en wat ik heel bijzonder eraan vind is hoe de auteur de soort van rationele manier van kijken naar de wereld met een soort, wat hij noemt, een romantische manier. Ik denk dat dat ook een worsteling is die wij als juristen ook wel een beetje herkennen. Dat we soms als jurist de frame of mind ook zo heel rationeel is en heel erg van wat zijn de regels, en het moet op een bepaalde geordende manier, terwijl de realiteit soms zo chaotisch en soort van romantisch is. 

Een ander boek — en dat is ook een beetje een boek uit de seventies, dus wie weet ben ik toch een soort in een verkeerd tijdperk geboren — heeft me anders doen nadenken over economie. En ik ben niet zo onderlegd in de economie. Maar op het moment dat je je gaat bezighouden met interne marktrecht en mededingingsrecht dan moet je daar wel een klein beetje kennis van nemen. En ik nam dat altijd toch als een soort natuurkunde of zo. Totdat ik een keer in een voetnoot een verwijzing aantrof, in een voetnoot in een boek van James Boyd White, die ik veel gebruik in mijn proefschrift, trof ik de verwijzing aan naar Small is Beautiful, A [Study] of Economics as if People Mattered. Dat is van Ernst Schumacher. Dat was een Britse econoom die dus een boek heeft geschreven over ons economische systeem en de assumpties die daarin zitten — en eigenlijk toch ook een beetje het mens- wereldbeeld dat eraan ten grondslag ligt — en hoe je daar heel anders over na kan denken. Meer op een soort holistische, ecologische of boeddhistische manier, zeg maar. Het is uit de jaren ’70 en sommige dingen zijn nog heel verouderd — en hoe hij schrijft over de economische bijdrage van vrouwen en zo in de samenleving is vreselijk ouderwets — maar het heeft mij de ogen geopend om, om ook bij toch meer de soort van economische manier van nadenken, om dat niet als gegeven te beschouwen, maar dus ook te zien dat dat ook een verhaal is wat we vertellen en niet een natuurwet of zo.

En mijn andere boek dat is een tekenboek, want ik ben ook natuurlijk kunstenaar. Betty Edwards. Drawing on the Right Side of the Brain. En dat is eigenlijk een soort tekencursus, met name om in korte tijd goede portretten, gezichten van mensen te kunnen tekenen. Los van dat dit een fantastische tekencursus in zichzelf is, heeft zij een theorie over tekenen als goed observeren. En dat onze cognitieve processen, onze hersenen — en ze heeft het dan over de linker en de rechter hersenhelft zeg maar — dat die ons soms in de weg zitten en dat met name de linker hersenhelft — dat is, zeg maar, weet je, de lineaire, rationele helft — dat die soms zo graag informatie wil aanvullen dat dat in de weg staat van echt goed observeren. 

En ze heeft een aantal lagen van wat goed tekenen en goed zien is. En ze zegt dan: we kijken eerst naar lijnen en dat zijn een soort begrenzingen. Dus iemand die weinig tekenervaring heeft, dan gaat-ie ook, ja, de outline tekenen. Maar als jurist denk ik ook van, dat zou je kunnen zien als een metafoor voor wat zijn grenzen, of wat zijn de distincties die… iets valt wel of niet binnen een definitie. Zo hanteren wij als jurist ook die taal. 

Haar volgende stap in het tekenproces is spaces, is ruimtes. Wat zijn de verhoudingen tussen de stoel die hier staat en de tafel die daar staat? Of hoever is dit uiteinde van mijn kaak tot mijn oor? Maar ook als je dat als metafoor gebruikt, dan, dat gaat ook over een stukje proportionaliteit, en hoe verhouden dingen zich tot elkaar. En ze heeft het ook over negatieve ruimtes. Toen ik op de kunstacademie zat, waar ik, voordat ik rechten ging studeren, heb gezeten, was ook een belangrijke oefening bij modeltekenen dat je niet de figuur, de persoon die model zat, ging tekenen, maar juist de negatieve ruimte eromheen. Omdat je dan soms veel accurater, zeg maar, de figuur kon tekenen, zonder afgeleid te worden door, oh, die voet staat in een heel moeilijk perspectief en hoe teken ik dat nou echt. Maar als je de ruimte die overblijft tussen de dij en de kuit, zeg maar, dat driehoekje, als je dat tekent, dan komt die vorm daar veel beter uit. En ook dat is perspectief waar we het vandaag misschien ook wel een beetje over gehad hebben. Over wat er niet wordt gezegd in een juridische tekst. Heel veel dingen worden onbesproken gelaten. En in de taal van het recht zijn sommige dingen ook onzegbaar, gewoon omdat we daar geen terminologie voor hebben. 

En haar laatste laag van dat tekenen gaat over de gestalt, dus het geheel van het plaatje wat je moet observeren, het plaatje wat je wil tekenen. Met al die aspecten — licht en donker en relatie en verhoudingen en lijnen. En dat zou denk ik ook als jurist dan uiteindelijk… het geheel van het arrest, waar zowel de uitkomst als je argumentatie en de retoriek en je stijl en je toon waarin je schrijft, aan bijdragen. Dus als je beter wil leren tekenen is dit sowieso een fantastisch boek. Maar ook als frame of mind is dit een heel bijzonder boek als je dat wat dieper laat inwerken.

Dat zijn de drie die ik je wilde meegeven.

FELIX RONKES AGERBEEK: Pauline Phoa, je eigen boek heet ‘EU Law as a Creative Process’. Dankjewel voor dit gesprek.

PAULINE PHOA: Dank je Felix. Met heel veel plezier.


*** Machine translation ***

 FELIX RONKES AGERBEEK: Welcome to the first episode of Europa Felix - a podcast for practitioners and enthusiasts of European law. In this episode, I talk to Pauline Phoa, lecturer in European law at Utrecht University, artist, and author of the book 'EU Law as a Creative Process', which was recently awarded the Praemium Erasmianum dissertation prize. 

In that book, her dissertation, she examines Court of Justice rulings on European citizenship and data protection. And yet her book is not actually about citizenship or data protection, but about the deeper layers in the Court's reasoning and language. 

In a recent interview, Phoa said: 'The law can be complicit in perpetuating injustice in various more or less subtle ways: sometimes human rights are discussed on the surface, but the deeper layers in argumentation and language nevertheless contribute to oppression or denial.'

In the conversation I have with her, we delve deeper into this. We talk about how the legal craft is inextricably intertwined with language, and how language is inextricably intertwined with ethics. We talk about the Dano judgment and the Court's 'own voice'. About her experiences working at the General Court of the European Union. About the fact that there is no real training for legal secretaries [référendaires]. About how beautiful and useless Dworkin's work is. And she explains how, by learning to draw, you can grow as a lawyer. 

Here is Pauline Phoa.

Pauline, welcome to the podcast.

PAULINE PHOA: Thank you. An honour to be here.

FELIX RONKES AGERBEEK: One way of reading your book is as a plea to read Court judgments in a very thorough and in a sense empathetic way, paying attention not only to what the Court says, but also looking very closely at exactly how the Court expresses itself. Before talking a bit more about that way of analysing judgments, could you outline how lawyers usually read judgments?

PAULINE PHOA: Yes, how lawyers usually read judgments, at least if I look at my own students in Utrecht, how we usually teach, which is surely that they read case law at a fairly fast pace, or at least pick out some core considerations from it. But it's very targeted. So very much like: there is a doctrine and I need to know it, I pick it out and, as for the rest, what the facts actually were or how exactly the Court builds up such an argument there is very little attention paid to it. And unfortunately, in education we also take very little time for that, for the bit of rhetoric involved or the really deep layers of the craft.

FELIX RONKES AGERBEEK: You mention students and that's where it starts, but that works all the way through to legal practice. When many lawyers or jurists read a judgment they do so either to be able to pick out what they can use, or possibly to refute it.

PAULINE PHOA: Yes, and of course, the moment you build up more expertise and work in the legal profession, you do start reading a bit more thoroughly, but really close reading happens very rarely, also because all of us, whether as students or as lawyers but also as law clerks at the Court, are under enormous time pressure. So really sitting down quietly with a judgment and perusing it all the way through, so to speak, that's a kind of luxury we no longer have these days.

FELIX RONKES AGERBEEK: You talk about EU law as a creative process. In essence, you approach ECJ rulings as a form of self-expression, as literature, but self-expression of the judges and of the legal secretaries. You could analyse a literary work, such as a novel, with questions like: How does this writer see herself? How does she see others? How does she see the world. And you essentially argue that there is also added value in analysing judgements in a similar way, is that right?

PAULINE PHOA: Yes, it is true that that is indeed how I approach it in my book. And of course that doesn't mean it's a kind of complete free self-expression like a novelist has that freedom. But it is definitely a form of self-expression. 

A legal text such as a judgment is also performative. You are performing a role and that is bound to a certain institutional context, and of course there are limits to that, to what you can say, or what is the tradition of the institution where you work. And the fact that we speak in such a limited register, so that within the Court you have to speak very much the language of the Court, and that perhaps as an individual judge or legal secretary you feel that you can express very little, of course, your own writing style in that, also such a kind of detached way of writing, as if there is no author or something, that too is a choice. 

So if that is a form of self-expression, then you are faced with the question: what am I saying about myself? And how do I say that and from what role do I speak about other people and how do I speak about other people? And also in turn what does that say about me. And that can also be an institutional 'me', say, of the Court as a whole. 

So that's why my book also contains a fair bit of ethics. Because it's not just fun. Because that is quickly said about that kind of law & literature approach a bit of, 'Ah, that's a nice hobbyism within legal theory'. But I think it really has a very important ethical and deontological component.

FELIX RONKES AGERBEEK: That deontological component I will gladly come back to that later. But surely one of the, call it, side-effects of the law & literature approach, and this also emerges from your book, is that it makes law more fun. You discover a pleasure in reading judgments that is otherwise lost.

PAULINE PHOA: Yes absolutely. And also a joy of writing. An important premise in my book is that I say lawyers are, sort of... they are readers and authors at the same time. If you read a novel you are not so often also an author of novels, but as a lawyer you are generally also a producer of texts. And so when you read a legal text through the eye of a fellow craftsman or woman – what you call empathetic reading, I think that's a great term - you also start asking yourself the question: Would I have written this text this way? What would it take to be able to do it at that level or to do it better? What would I do differently? What would it be like to write this way, to have to achieve this end result? And so when you read and think about your writing process in such a more empathetic way, as you say, with more empathy, I think it all becomes much more enjoyable, and much more your own process.

FELIX RONKES AGERBEEK: One of my favourite passages from your book is how you explain that there is a kind of implicit standard that lawyers and also judges and legal secretaries apply. I'll try to say it in Dutch, your book is written in English. That standard is first of all: Does this legal text I have written do justice to myself and to my attempts to live a good life? Does this text do justice to the people it is about, the parties to the dispute? And finally, does it do justice to the fair society in which I would like to live? 

That passage resonated a lot with me, because I was never so aware of this inner benchmark, but when I read it I found it hugely recognisable. Do you think this is universal or is this just something we happen to have in common?

PAULINE PHOA: First of all, it is not, it is not mine. This is from the French philosopher Paul Ricoeur. He has a, what they then call, a triadic ethics, indeed a kind of triad of you want to live a good life yourself, and I then really translate that into the legal to, indeed, does this text do justice to myself. And then you have the near other, that you are also good to the near other. As a lawyer, that then indeed means doing justice to the parties in the proceedings. And then the unknown other, say, the bigger picture of society. 

And indeed, yes, I actually hope it resonates universally. I think everyone can understand that. Of wanting to live a good life yourself with the closest other, and that can be your family and your friends, but also the people you meet directly and whose faces you know. And that you also want a just society with just institutions. That resonated with me enormously when I read that in those books by Paul Ricoeur.

FELIX RONKES AGERBEEK: An important part of your book is devoted to case studies, and you look at European citizenship cases among others, starting with the Grzelzcyk case.

PAULINE PHOA: Yes. Actually this whole line of cases I have been studying is about the access of economically inactive migrant citizens to social rights in their host Member State, say, the Member State they have moved to. So the Grzelzcyk case, if I pronounce it correctly, which is about Rudy Grzelzcyk. He was a Frenchman and he had moved to Belgium to study physiotherapy. He spent part of his studies working to support himself. And in his final year, he had to do an internship and write a thesis and then he was too busy. And then he applied for a form of Belgian social assistance, so to speak. 

FELIX RONKES AGERBEEK: If the case had not really existed it would have been a wonderful literary invention - a Frenchman with an unpronounceable Polish name who decides to study in Belgium.

PAULINE PHOA: Yes, yes, splendid, so really a kind of model EU citizen. Yes, and then, well, the Belgian authorities finally said: you don't get it. You are not Belgian and you are also not economically active and therefore you have no entitlement. You are also not an employee. This was the second case after Martinez Sala where the ECJ really dealt with European citizenship as an autonomous notion. And it is the case where the ECJ uttered the historic words that European citizenship is destined to be the fundamental status of all nationals of the member states.

FELIX RONKES AGERBEEK: Powerful language.

PAULINE PHOA: Yes, powerful language, yes. That has really been one of those passages that has subsequently been copied in all citizenship cases since the Grzelczyk case. So there have been virtually no citizenship cases since then, at least until pretty much the Dano judgment, where that didn't appear. 'European citizenship is destined to be the fundamental status...' and then the reasoning followed.

FELIX RONKES AGERBEEK: You mention two important things. First, that formula, which is interesting in itself because it is so full of rhetoric. And secondly, you also mention the later Dano judgment, where the Court takes a different path both in tone and substance. 

But first let’s take a small step back. 

Lawyers are used to weighing every word in a judgment, and much has been written about Dano and Gr... Grz... Grzelczyk - now I'm stumbling over it myself - both judgments have been analysed in detail. But you literally, literally weigh every word in these judgments, starting with how the Court describes the facts.

PAULINE PHOA: Yes, so I really started doing a process of close reading also to, well, document my own reading process as meticulously as possible. And yes then it starts with the facts, and that's where those two cases are already immeasurably interesting. Because you see that the Court, with Rudy Grzelczyk, explains all those facts about that he was studying and that he first took care of himself and that he had a job, and then, unfortunately, unfortunately, because he was so busy during his last... so that's really kind of emphasised like that. 

And the Dano case is a case from December 2014 that involves a young woman from Romania who moves to Germany. And she has a young child who was also born in Germany. And she is not working at the time and is also making a claim for German assistance. And although the court begins its argument with the same famous words, 'European citizenship is destined to be the fundamental status...', there comes a radically different movement in the reasoning. But the facts alone, how the facts are written down, actually predict that movement. 

So where with our ‘dear Rudy’ it is emphasised that he is such a good student, here with Ms Dano - Elisabetta - her year of birth is given and the year of birth of her child. Which is quite unusual... not in every citizenship case are the ages given. But when those ages are mentioned, the reader is able and almost encouraged, that is the feeling you get, to work out at what age she had her child. And then you have to come to the conclusion that it was when she was 19, which is of course quite young in Europe. 

And a detail is added that... the identity of the child's father is unknown. And that she never finished primary school, or left without a certificate, did not attend secondary school either, barely speaks German. And that she does not work and, well, that pretty much her willingness to work is also in question. Well, of course, that's a list of facts that is so, yes, actually in itself so judgmental.

FELIX RONKES AGERBEEK: Very moralistic. Actually with a hint of sexism.

PAULINE PHOA: Yes. And as a lawyer - at least I am trained that you would actually say, everything you mention has to be relevant. And so the fact that that father's identity is unknown, you either legally do something with that or you don't mention it. Because if it's not relevant, why... then it's just framing. 

FELIX RONKES AGERBEEK: Yes, I understand what you mean and I also see better now what you meant by that deontological component. If just by describing the facts in such a way you portray someone as unworthy then something important is happening. And the contrast with Grzelczyk is very sharp.

PAULINE PHOA: Yes, in my analysis I observe that in the Grzelczyk case... that there is a kind of movement there by the Court of Justice to do everything in its power to embrace Mr Grzelczyk within the European Union, within our community of values, to get him in there. Whereas with Dano, there is an opposite movement because almost everything is being done to put her outside it and to not give her a claim to that equal treatment with regard to social assistance. 

Well, and also further on in the judgment - and this is eventually repeated again in other judgments after Dano as a kind of, it becomes a kind of precedent - the Court observes that if those European citizens who migrate to another Member State, if they do so with the sole intention of using social assistance, then it should be possible to limit that access. And again, I think that's quite something. I mean, it happens sometimes. Of course you have people who are fraudsters. Because that's a kind of conversation killer, that you then say, oh but do you want everyone to have access to that or something. But implying that someone has the mere intention of abusing that social assistance....

FELIX RONKES AGERBEEK: And imply is the right word here. If you look at the facts of the case, even in the somewhat tendentious way they were described by the court, you don't immediately think of someone who migrated just to receive welfare benefits.

PAULINE PHOA: Yes, and indeed, her older sister was living in Germany and she went there and... it's still, it's a bit ironic that if you google her name you come across an article from the Daily Mail, which of course is not necessarily the most pro-European migration newspaper, saying that she moved to Germany from Romania to live with her older sister, who was already settled there with her family. Her older sister was working. And she moved in with her sister to look after her sister's children, to look after them while her sister was working. Then I think, how economically inactive is that really? Aren't you then actually a kind of carer, or something? 

And maybe it was actually a very unsympathetic lady, because she had also shoplifted, but in the end I think we should be very careful about ending up in a kind of narrative of 'she deserves that' or not. Then I think, yes, but let's look very closely at the legal rules. What does the law really say? 

You know, there is in the citizenship directive, which is what the Dano case is ultimately also about, of course, there is a ground to say: you are abusing your rights. And on that basis, you can be excluded from your rights as a European citizen. But that provision of the citizenship directive is not used. So then I think, is the ECJ creating a kind of additional ground of that citizenship directive? Because there is a possibility to really talk about abuse of rights, and if that is actually going on, well, then we do have to use that legal provision that is suitable for that.

FELIX RONKES AGERBEEK: The ominous image of the ‘foreign welfare fraudster’ really hangs over the whole judgment like a kind of dark cloud. And that then becomes the frame of mind for everything the court says next.

PAULINE PHOA: Yes, yes, this frame is so tempting, and this is also what Ricoeur writes about, about the 'tentation', the 'temptation' of certain rhetorical frames, that you then forget your legal craft.

FELIX RONKES AGERBEEK: You also talk about what you call the Court's 'own voice'. What do you mean by that?

PAULINE PHOA: Yes, in that process of close reading, I occasionally came across passages where you really think, hey, this is really a bit different than usual. In the Grzelzcyk case, for example, it was the introduction of that formula, 'European citizenship is destined to...', that had never been said that way before. 

And then they also say - an interesting paragraph - where they say: it does not say in so many words in secondary legislation that economically inactive students or European citizens have a claim, a right to that social assistance, but it does not say that they don't have it either. And that's another one of those… then you think, yes, there, yes, I don't know, there you really see the human being behind the text.

FELIX RONKES AGERBEEK: And you also conclude that there is not one particular mode of argumentation the Court always uses, or one particular self-image. And you also illustrate that using a second branch of case studies that you have studied. On data protection. And especially the 2014 Digital Rights Ireland case, in which the Court ruled that the rules of the Data Retention Directive violated the right to private life. But also the Google Spain judgment, from the same year, a judgment that became best known for the so-called ‘right to be forgotten’.

PAULINE PHOA: Yes, yes. In those data protection cases, the Court is much more present actually and you see that the Court shows itself much more as a human rights court, that it is in that role. And, for example, in the Digital Rights Ireland case there are also a lot of legal considerations where the Court just explains in its own words why that infringement on our privacy by that data retention directive that was then overturned is so far-reaching, that they really just summarise. Or in the Google Spain case that's also, of how important is the Google search engine, without - so the Google search engine aggregates all kinds of information that can be found on the internet and without that, basically the whole internet would be unworkable.

FELIX RONKES AGERBEEK: Right, and if you then compare that to how the Court expressed itself in Dano then, you say, you see a very different Court.

PAULINE PHOA: Yes, and a very different writing style. And also that in Google Spain and in Digital Rights Ireland, the Court really just, well, approaches the reader and explains, oh but this is really about, you know, this is why privacy is so important. And they explain that seriousness of that breach with, yes, a kind of contemplation of how we use digital communication technologies in our lives and how that data retention directive allows governments to get a kind of complete picture of our, yes, our lives: who we communicate with, where we are at the time, how long the conversation lasted, how frequently we call that person. 

And so in Google Spain they do the same, that our modern society is hardly conceivable without search engines like Google and that this is also why it is so important to protect those fundamental rights, and so they come to this particular interpretation that then rolls out. 

And if you read those cases in isolation you think, wow, well, I agree, and well written and so beautiful. But if you then go back to those citizenship cases you think, gosh what... why doesn't the Court actually provide a legal reasoning there once in which they say: well you know, migration in Europe, that's really what Europe is all about. I think such a paragraph is unthinkable in European citizenship. But why actually?

FELIX RONKES AGERBEEK: Could it be that the Court is addressing a very different audience in both these types of cases? Namely the audience it thinks it needs to convince or from whom the Court seeks support, as it were, to preserve its authority and legitimacy. 

If you look at Dano, for example, Dano fell in the context of the malaise surrounding Brexit - and I don't just mean the UK, but more the general feeling around that time. Member States extremely critical of the Court, plus still the at that time still theoretical possibility that the UK could well leave the Union. And so Dano then really becomes a judgment that is actually addressed not only in content but also in style to the governments of EU-sceptical member states. Whereas in data protection cases there, the Court is much more addressing the public, for example people who use search engines. 

Perhaps that implicit choice by the Court to address a particular audience also contributes to the stylistic differences. Or do you now think I am reading too much into the contrast you found yourself?

PAULINE PHOA: No, I certainly think it plays a role. Also traditionally, even before the Brexit, of course, the social security system was still kind of a national prerogative. I also think that's a much more sensitive issue than privacy and data protection, because actually, who doesn't agree with that, with more protection of our rights online? Ultimately, that might be a much easier topic to write a bit more rhetorically beautiful about and be a bit freer in, because it's also a bit less polemical. But, no, yes, political - look, I mean, the Court obviously shouldn't be in an ivory tower either, so there's definitely a bit of political context there.

FELIX RONKES AGERBEEK: The Court is often accused of being mainly focused on protecting internal market freedoms, and of being less cautious when it comes to, say, traditional human rights. To be honest I, I think that criticism is an oversimplification: if you put different areas of law and different judgments side by side, as you do, the picture quickly becomes more complex.

PAULINE PHOA: Yes, although it is true, and I do criticise this in my book, that you do see in these citizenship cases that there is a very solid, almost unchanged market citizenship vision underpinning them, which is always maintained. Even in cases that seem very progressive and generous, like the Grzcelczyk case, it is ultimately emphasised how good, he was a very good student.

FELIX RONKES AGERBEEK: We have so far talked about, especially, the Dano judgment in rather negative terms, and I think rightly so. That was really something of a low point, a downturn in the jurisprudence that also attracted a lot of criticism in the academic literature. But one of the things that also struck me precisely about the way you analyse judgments - including the Dano judgment - what struck me about your method, is that 'reading carefully without judging'. So to first observe very carefully, without immediately wanting to get into polemics. And you then discover more in a judgment and start asking different questions. Instead of: 'Do I agree with this', 'Do I disagree with this', the question becomes: 'Hm interesting, what is actually happening here?'

PAULINE PHOA: Yes, that is a very important question for me. Also because I didn't want to jump to conclusions too quickly. Part of my criticism of other academic literature on ECJ jurisprudence is that they come up with criticisms too quickly, or draw conclusions too quickly. And certainly from the, well, with the experience I have of having worked at the Court and knowing what goes on behind the scenes, yes, so I don't always find that criticism justified. And precisely based on that hermeneutic philosophy that I use in my dissertation, that allows you to be very careful with your own subjective reading experience and to document that as transparently as possible, and indeed to say first of all: What is happening here? And do I understand what is happening and, if I don't quite understand it, what do I need in order to understand it? And those are two very productive questions.

FELIX RONKES AGERBEEK: You worked as a legal secretary yourself. Can you tell us something about that?

PAULINE PHOA: Yes, I was officially 'assistant juridique', but indeed a kind of junior legal secretary, to Judge Arjen Meij. He was a judge at the General Court of the European Union at the time. I worked for him for two years and, yes, that was a very special experience.

FELIX RONKES AGERBEEK: Was that also your inspiration for this book?

PAULINE PHOA: Absolutely, absolutely. I have sometimes said that I started writing this book for myself. I started writing the book I needed when I was just starting out in Luxembourg. 

I had not even graduated when I got that job, when Arjen Meij invited me to join his cabinet. And I thought it was very cool that I got that opportunity. He had also said: 'We do work in French, can you do that? ' 'Yes, I can.' But then I was there, and I was a really good student at university, so I thought, well, I can do that. And those first few months, you know, you just get a file, and that was still the time when the General Court had a huge, huge backlog of cases, so the workload was very high. So I just got, on the first day I got a file on my desk: go and draft, just make a first attempt to write a judgment in French. And I was so lost. Suddenly I thought: Wow, I wrote all these essays and position papers and legal arguments during my studies, and also some pleading notes, but what do you actually do when you write a judgment? Where do you actually start? You have one of those empty Word documents and words have to be put in there, but how do I actually go about this? 

And then I also sometimes went to the library - to the wonderful library there at the Court in Luxembourg - and then I thought: yes, hm, what do judges actually do? Yes, and then you end up... if you ask that question you end up at the philosophy of law section. And then you pull out a Dworkin. Wonderful work, of course. But it doesn't help you at all. Because, you start writing and talking about 'first order principles' and 'second order principles' and I just thought, well, yeah, I don't know but I don't think you've ever sat behind such a blank Word document and then a judgment had to appear. What am I supposed to do with this? How should I think about this? 

So that feeling of discomfort, and maybe it's also a kind of embarrassment - that I still think 'oh dear what was I lost back then' - and to kind of comfort or help myself I started writing this dissertation with the idea: that's the kind of book I would have liked to have in Luxembourg.

FELIX RONKES AGERBEEK: I had to laugh a little at what you said earlier. Because I recognise the experience, I was a legal secretary in Luxembourg myself. And indeed, when you get that invitation, you grab it with both hands. And then you don't say a word about the fact that you’re thinking: oops, I don't speak French well enough to be able to do this. I thought at the time, at least I hoped, that by the time people would realise that I barely spoke French - because I think I spoke it less well than you - I hoped I would have learned it by then. 

And so it was! That's how it was. You learn 'on the job'. And then you walk around for a while in a kind of bizarre situation that you do manage to explain in French why a Member State's legislation on, say, trailers does not violate the principle of proportionality, because that's what you do every day, and so that's how you learn the language.  But if you come into the bakery and must explain: I'd like half a loaf of wholemeal bread - then all at once you're looking for vocabulary you don't have available. 

And that is about language, but that feeling of having to swim, in the deep end, and having to learn that way at the Court as a legal secretary, I do recognise that very strongly.

PAULINE PHOA: Yes, and that's also kind of - look - and that's also kind of with, again, all due respect, and I'm very happy and grateful that I had that experience and I look back on that time with tremendous pleasure. But, yes, my point of criticism is that there is no real structure for training legal secretaries. 

I had a number of colleagues who were also fairly new at the time and we were all like: do you have an idea what you are doing? And that was kind of funny then and that's kind of a shared anguish or something, but now as a researcher I do think, gee, that's kind of in terms of the organisation of such a big institution, yeah, that might be a bit strange actually. 

If you look at how this is organised in the judiciary in the Netherlands, what an incredibly well-developed training judges have to undergo - that RAIO training, that's no mean feat. With intervision, and how to write, and all kinds of modules, and so on. And that's for the judges, of course, but yes, that in-house training is a very big deal. And also continuous, ongoing training. And that did surprise me, that we as legal secretaries, and also as judges, that there is very little training there, while you have to write such important jurisprudence.

FELIX RONKES AGERBEEK: So your experience at the General Court was an important catalyst for the book, but another driver was more generally your interest in the limits of the language of law.

PAULINE PHOA: Yes. In my work at the General Court but also in my work as a lawyer, I've been in situations where I've had to write something and I've thought, ooh, I feel like I'm not quite... you can't write this down in your normal natural language, because then it's kind of not legal, but I don't have the right wording in the standard legal conceptual language either, or then you feel like you're rubbing up against the boundaries of that legal language.

FELIX RONKES AGERBEEK: Can you give an example?

PAULINE PHOA: Well, I remember once I was having lunch with colleagues in Luxembourg and we were a motley crew of an Italian and a Spaniard and someone from Ireland and a Bulgarian and a German. And there was a Luxembourg newspaper on the table and the front page headlined that shops might be allowed to open on Sundays. Back then that was hugely debated and so that was front-page news. And we were joking about it with colleagues and then we had a bit of a light-hearted conversation. The Italian and the Spaniard dived a bit more - and also the Irish - into their Catholic culture, say, Sunday rest all being very important. And the German and I were a bit more pragmatic and said, well, yes, it would be convenient if you could do your shopping on Sundays, but if they're really upset about that then I'll do my shopping on Saturday or a Friday evening or something. And then there was a colleague from Bulgaria who was a bit quiet and we asked her after a while, gosh, what is your perspective on it, because you are so quiet. And she said, well, I really think very differently about it. I have experienced that I really had to queue up at supermarkets with my mother and that there was nothing there, or that it might not open, and if we were allowed in at all it was doubtful whether there was anything useful. For me, being able to go shopping is almost like a fundamental right. I then left the lunch table also with a kind of broadened horizon because afterwards I had to write a judgment which touched on the internal market. And suddenly I was sitting at my desk and I thought: wow, I am now writing as a Dutch, Dutch lawyer, in poor French, about the internal market and the judgment I am writing must be equally valid and well understood in all countries of the European Union - not just in the Netherlands, where I come from. And if we think about shopping so differently, because I come from a situation where I know that at some point I can just get those groceries... That made a huge impression on me at the time because I really thought, wow, the language of the internal market has to be able to cover both - and can it?

FELIX RONKES AGERBEEK: Yes, and if it is already a challenge to find the right language for this kind of relatively prosaic matter... how difficult is it in matters that are even more sensitive...

PAULINE PHOA: Yes. The counterpart to this story but more from the human rights perspective I experienced when I was a lawyer in Amsterdam working on the Mothers of Srebrenica case. I read the rulings of the Dutch judges in that case until then. And what I noticed is that although they did talk about the conflict in Srebrenica, for example, they were so cold and detached in the description of the facts alone that, even if they had ruled for the applicants, it would have felt off, it chafed. There was always a ‘but’ in those facts. Conversely, when we finally got the ruling of the European Court of Human Rights in the Mothers of Srebrenica case... the final outcome is that we were not vindicated - there was no violation of Article 6 [ECHR] - but the court had such an extensive discussion of the facts and in it such an acknowledgement of the injustice that had taken place, and also how unsatisfying it is that there is no legal recourse against the UN for these kinds of issues. That we were not vindicated in the end was much less important then. Because it was precisely through that discussion of those facts that the Mothers, our clients, felt much more seen. The perceived justice is then very different. I think that was also a very formative experience for me, which contributed to my eventual thinking: as lawyers, we do things with language and I want to understand it better.

FELIX RONKES AGERBEEK: You have previously said: 'To future-proof the European legal order, it is important to train lawyers to use their language critically, consciously and thoughtfully.' Do you think this is not happening enough at the moment?

PAULINE PHOA: Well, I think - and I really assume - everyone wants to do good work... wants to do good. We don't do this work because we dislike people. 

I also sincerely think that the judge-rapporteur - in the case of Dano the judge-rapporteur was a women, I don't know which law clerk was, say, chiefly responsible for writing the draft of the judgment - I really don't believe that she had bad intentions. I don't want to think about it that way either. But unfortunately something did creep in there, some very negative framing that in subsequent judgments... it wasn't limited, Dano wasn't a slip of the pen... It really had an impact in Alimanovic, in García-Nieto, in Commission v UK and cases after that. Now more recently, there seems to be again some... a slightly more generous trend in that European citizenship case-law, but the damage is still being felt, also as a result of emphasising the citizenship directive more strongly than the framework of the Treaties.

So I do assume kind of the basic good intentions of the people working on it, but that makes it all the more tragic if, without realising it, they are thus contributing to something, yes, which undermines social rights and fundamental rights. I have the same feeling with the judges, for example, in that Mothers of Srebrenica case. That perhaps they didn't realise how big an impact that text would have. 

And, well, also in my own work I think, wow, I would if I write about human rights, or if I teach for example, I still have a lot to learn about how to do that in a kind of inclusive way. After all, it would be a real shame if, with all those good intentions, you end up writing something that - or teaching in a way that - is just very exclusive, so that all your good intentions are thus undone again.

But that's kind of my pulpit.

FELIX RONKES AGERBEEK: Very good. Then the last question. Which three books or articles that have influenced you would you recommend to listeners?  

PAULINE PHOA: I selected three books here from the shelf. I have numerous books so it was kind of hard. But they are not so obvious books and have been very formative in the way I think about law and economics and philosophy. 

One is terribly dog-eared. Zen and the Art of Motorcycle Maintenance. That was the first philosophy book that I read that had that kind of form of a novel, and what I think is very special about it is how the author sort of combines the rational way of looking at the world with a kind of, what he calls, a romantic way. I think that is also a struggle that we as lawyers also recognise a bit. That sometimes we as lawyers, the frame of mind is also so very rational and very much of what are the rules, and it has to be in a certain ordered way, while the reality is sometimes so chaotic and kind of romantic. 

Another book - and this is also a bit of a book from the seventies, so who knows, maybe I was born in the wrong era after all - made me think differently about economics. And I'm not that versed in economics. But the moment you start looking into internal market law and competition law, you have to know a little bit about that. And I always took that as a kind of physics or something. Until once I found a reference in a footnote, in a footnote in a book by James Boyd White, which I use a lot in my dissertation, I found the reference to Small is Beautiful, A [Study] of Economics as if People Mattered. That's by Ernst Schumacher. That was a British economist who wrote a book about our economic system and the assumptions it contains - and also the human worldview that underpins it - and how you can think about it very differently. More in a kind of holistic, ecological or Buddhist way, so to speak. It's from the 1970s and some things are still very outdated - and the way he writes about the economic contribution of women in society is terribly old-fashioned - but it has opened my eyes, that even the more economic way of thinking, to not take that as a given, but to see that this is also a story we tell and not a law of nature.

And my other book is a drawing book, because of course I am also an artist. Betty Edwards. Drawing on the Right Side of the Brain. And that's actually a kind of drawing course, particularly to be able to draw good portraits, faces of people in a short time. Apart from this being a fantastic drawing course, she has a theory about drawing as good observation. And that our cognitive processes, our brains - and she's talking about the left and right hemispheres, so to speak - that they sometimes get in our way and that the left hemisphere in particular - that's, you know, the linear, rational half - that it sometimes wants to supplement information so badly that it gets in the way of really good observation. 

And she has some layers of what is good drawing and good seeing. And she then says: we look at lines first and those are kind of outlines. So someone who has little drawing experience, then he will also, draw the outline. But as a lawyer, I also think of this as a metaphor for what are boundaries, or what are the distinctions that... something does or does not fall within a definition. That's also how we as lawyers use that language. 

Her next step in the drawing process is spaces, is spaces. What are the relationships between the chair that is here and the table that is there? Or how far is this end of my jaw to my ear? But also if you use that as a metaphor, then, that's also about a bit of proportionality, and how do things relate to each other. And she also talks about negative spaces. When I was at art school, where, before I went to law school, I went, an important exercise in model drawing was also that you didn't draw the figure, the person who was modelling, but rather the negative space around it. Because then sometimes you could draw the figure much more accurately, without being distracted by, oh, that foot is in a very difficult perspective and how do I really draw that. But if you draw the space left between the thigh and the calf, say, that little triangle, if you draw that, that shape comes out much better there. And that too is perspective that we might have talked a bit about today. About what is left unsaid in a legal text. A lot of things are left unsaid. And in the language of law, some things are also unsayable, simply because we don't have terminology for them. 

And her last layer of that drawing is about the gestalt, so the whole of the picture you have to observe, the picture you want to draw. With all those aspects - light and dark and relationship and proportions and lines. And that, I think, also as a lawyer then, would be ultimately... the whole of the judgment, to which both the outcome and your argument and the rhetoric and your style and your tone in which you write contribute. So if you want to learn to draw better, this is a great book anyway. But also as a frame of mind, this is a very special book if you let that sink in a bit deeper.

Those are the three I wanted to give you.

FELIX RONKES AGERBEEK: Pauline Phoa, your own book is called 'EU Law as a Creative Process'. Thank you for this conversation.

PAULINE PHOA: Thank you Felix. With great pleasure.


Podcasts we love