FELIX RONKES AGERBEEK: Wat hebben een online hotelboeking, de prijs van bier en een effectenlease met elkaar gemeen? Het zijn allemaal situaties waarin het Unierecht kan doordringen in rechtsverhoudingen tussen private partijen. De invloed van Europese regels wordt heel concreet wanneer nationale rechters ze toepassen in civiele geschillen over contracten en schadevergoeding. Het nationaal privaatrecht geeft het Unierecht op die manier handen en voeten, maar het verandert daardoor zelf ook. Hoe pakt dat samenspel in de praktijk uit? Waar veroorzaakt het spanningen en waar ontstaan juist nieuwe oplossingen?

Over die vragen heb ik het met Berend Jan Drijber. Hij kent de Europese en de Nederlandse rechtspraktijk van binnenuit. In Brussel werkte hij bij de juridische dienst van de Europese Commissie en voor de Nederlandse permanente vertegenwoordiging bij de EU. En in Nederland was hij partner bij [advocatenkantoor] Pels Rijcken en is hij al geruime tijd advocaat-generaal bij de Hoge Raad, waar hij voorzitter is van de sectie civiel van het parket. De wisselwerking tussen het Unierecht en het Nederlands Privaatrecht is een terugkerend thema in zijn conclusies en zijn annotaties en het stond bovendien centraal in een pre-advies dat hij schreef voor de Vereniging [voor] Burgerlijk Recht. In ons gesprek bekijken we die wisselwerking aan de hand van twee soorten zakenL consumentenzaken en kartelschadeprocedures. We duiken diep in de civiele procespraktijk. Van de bestelknop van bol.com tot de vraag wie je na een kartelinbreuk eigenlijk moet dagvaarden. Tot slot trekken we de blik weer breder en vraag ik hem hoe het Unierecht en het nationale privaatrecht naar elkaar kunnen toegroeien. Hier is Berend Jan Drijber.

Berend Jan, welkom bij de podcast.

BEREND JAN DRIJBER: Dankjewel.

FELIX RONKES AGERBEEK: Als mensen aan het Unierecht denken, dan denken ze vaak in de eerste plaats aan de verhoudingen tussen de Unie en de lidstaten, of aan publiekrechtelijke handhaving van regelgeving uit Brussel. Veel minder snel denken ze aan het privaatrecht, dus aan rechtsverhoudingen tussen burgers en ondernemingen onderling. Is dat beeld eigenlijk wel terecht?

BEREND JAN DRIJBER: Dat beeld is begrijpelijk, maar dat beeld is denk ik niet volledig, want er is ook zoiets als Europees privaatrecht. Dat is een soort verzamelnaam voor alle unierechtelijke regels die doorwerken in die, zoals je noemt, horizontale rechtsverhoudingen. Voor een belangrijk deel zijn dat natuurlijk richtlijnen, verordeningen, wetgeving, bijvoorbeeld op het gebied van consumentenrecht. Productaansprakelijkheid is een oud voorbeeld. Pakketreizen, noem maar op, maar ook recentere dingen. De AVG [Algemene verordening gegevensbescherming] natuurlijk, de CSDD [Corporate Sustainability Due Diligence Directive] en ook de AI-verordening bevatten allemaal bepalingen die invloed kunnen hebben op het privaatrecht en dus op de rechtsverhoudingen tussen ondernemingen onderling of tussen burgers en ondernemingen. Het internationaal privaatrecht hoort er eigenlijk ook bij, dat is ook een stukje privaatrecht, maar dat is grotendeels door de Unie geharmoniseerd. En de impact van het Unierecht op die privaatrechtelijke rechtsverhoudingen wordt eigenlijk alleen maar sterker naarmate er meer gebruik wordt gemaakt van verordeningen in plaats van richtlijnen. Verordeningen werken rechtstreeks, ook in de horizontale rechtsverhoudingen, zoals we weten. Maar Europees privaatrecht is nog wat meer en dat is misschien wat minder zichtbaar. Want dat is eigenlijk ook de invloed die uitgaat van het primaire recht, dus de Verdragsbepalingen en het Handvest niet te vergeten. Kijk bijvoorbeeld naar de doorwerking van het non-discriminatiebeginsel in artikel 21 Handvest in arbeidsverhoudingen, dat is erg belangrijk. En we hebben natuurlijk ook Europeesrechtelijke rechtsbeginselen. Het doeltreffendheidsbeginsel is daar een van. Dat komt er eigenlijk op neer dat er een soort algemene Unierechtelijke ondergrens is. En als het nationaal recht daardoor heen zakt, dan wordt dat gecorrigeerd om ervoor te zorgen dat de door het Unierecht toegekende rechten kunnen worden afgedwongen.

FELIX RONKES AGERBEEK: Daarmee laat je meteen al zien hoeveel contactpunten er zijn tussen het Unierecht en het nationale privaatrecht. Hoe verhouden die twee rechtswerelden zich tot elkaar? En wat betekent die verhouding voor de Nederlandse privaatrechtjurist?

BEREND JAN DRIJBER: Heel belangrijk is natuurlijk de voorrang van het Unierecht. Dat staat totaal niet ter discussie. Dat stellen de soms wat kritische privaatrechturisten ook niet ter discussie. Maar ze moesten er wel aan wennen dat soms bepaalde privaatrechtelijke leerstukken moesten sneuvelen in een Unierechtelijke context. Iets als redelijkheid en billijkheid, wat natuurlijk een kernbegrip is in het civiel recht, dat men dat toch maar een beetje eng en vaag vond in Europa. Dus er sneuvelt wel wat. En daar is dan ook wel kritiek op vanuit de privaatrechtelijke academische wereld. Dat begrijp je. Maar waar het denk ik om gaat is dat er eigenlijk een wisselwerking is tussen unierecht en het nationaal privaatrecht. En dat is ook nodig, want vaak worden normen geharmoniseerd – we komen zo te spreken denk ik over oneerlijke bedingen – en wat niet wordt geharmoniseerd of slechts heel beperkt zijn de rechtsgevolgen als zo'n norm wordt geschonden door een particulier. En als dat niet wordt geharmoniseerd in de richtlijn of verordening moet je terugvallen op het nationale recht, dat als het ware als vehikel dient om de doorwerking van het Unierecht te realiseren. Maar daarbij moet dan weer wel het nationale recht voldoen aan Unierechtelijke randvoorwaarden, zoals dat doeltreffendheidsbeginsel wat ik net al noemde. En het zijn met name die beperkingen die door sommigen in de Nederlandse privaatrechtelijke wereld, maar dat geldt ook denk ik voor landen als Duitsland en België, als wat knellend worden ervaren.

FELIX RONKES AGERBEEK: Laten we dat eens concreet maken. Je noemde zelf al de richtlijn over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Wat regelt die richtlijn precies?

BEREND JAN DRIJBER: Die richtlijn probeert die oneerlijke bedingen uit te bannen. Die heeft een algemene omschrijving over wat oneerlijk is. Namelijk dat dat de contractuele verhoudingen verstoort. Of in strijd is met de goede trouw, daar is zo’n ouderwets woord, dat wordt in die richtlijn gebruikt. Dat soort bedingen, die moeten weg, om het simpel te zeggen. En daarin is het Hof ver gegaan. Ook in die zin dat de rechter verplicht is om ambtshalve te onderzoeken of er een oneerlijk beding is. Eigenlijk moet dus de nationale rechter naar die bepalingen kijken, die bedingen, alsof het recht is van openbare orde naar nationaal recht. Dat gaat al best ver, maar daar richt de kritiek zich niet zozeer op. De kritiek richt zich er vooral op dat als er een oneerlijk beding is, dat dan de consument er niet aan is gebonden, maar dat er ook helemaal niets voor inde plaats kan worden gesteld. Je krijgt een soort lacune.

FELIX RONKES AGERBEEK: En voor die lacune biedt het Nederlandse vermogensrecht in beginsel wel oplossingen, maar het Unierecht laat de Nederlandse rechter te weinig ruimte om daarvan gebruik te maken. Vat ik de kritiek zo goed samen?

BEREND JAN DRIJBER: Ja, de kritiek die er leeft bij Nederlandse privatisten – maar niet allemaal, ik wil niet generaliseren – is dat die rechter, die gewend is maatwerk te leveren, dat minder goed kan doen omdat zijn handen sterk worden gebonden door de rechtspraak van het Hof. En dan gaat het bijvoorbeeld bij de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, die zegt in artikel 6, een oneerlijk beding bindt de consument niet. Dat betekent dat de rechter dat beding buiten toepassing moet laten. Dat moet hij zo nodig ook ambtshalve doen. En de vraag is dan, als dat beding wegvalt, wat kan de rechter dan doen? Het is een vraag die gevoelig ligt bij veel privatisten, want het Hof van Justitie heeft eigenlijk gezegd dat er dan nog maar heel weinig kan. Want het Hof van Justitie zegt heel duidelijk, ja, er zijn twee doelstellingen natuurlijk, de doeltreffendheid van het instrument richtlijn, maar ook afschrikkende werking. Artikel 7 is dat. Die zegt van de richtlijn beoogt om ook op lange termijn het gebruik van oneerlijke bedingen te stoppen. Nou daaruit heeft het Hof afgeleid dat de gevolgen van een nietig beding niet mogen worden gematigd door bijvoorbeeld conversie van een oneerlijk beding in een eerlijk beding. Je kent dat misschien ook uit het mededingingsrecht: een bepaling uiteen contract die in strijd is met artikel 101 mag je niet converteren in een geldige bepaling. Nou dat concept wat vanuit een oogpunt van effectiviteit heel logisch is, wordt hier ook toegepast. Verder heeft het Hof gezegd: een oneerlijk beding mag niet worden vervangen door een regel van aanvullend recht. Wat is aanvullend recht? Dat zijn eigenlijk gewoon wettelijke bepalingen die gewoon van toepassing zijn op een overeenkomst, tenzij partijen dat hebben uitgezonderd. Eigenlijk heeft het Hof gezegd, er kan geen beroep worden gedaan op aanvullend recht. Ook niet op open normen zoals de redelijkheid en billijkheid, die noemde ik al. En die vrijheid die de rechter heeft, die wordt dus beknot door het Hof van Justitie. Die zegt, je kunt niet terugvallen op nationaal recht. Je kunt een contract waar een verkeerd beding in zit niet herzien. En dat herzieningsverbod, zoals dat wel wordt genoemd, dat ligt gewoon bij veel mensen die zijn grootgebracht in het privaatrecht, en het verfijnde systeem daarvan goed kennen, ligt dat gewoon gevoelig.

FELIX RONKES AGERBEEK: De zorg is dus eigenlijk dat de bescherming van de consument hierdoor te ver kan doorschieten en de praktische uitkomst onevenwichtig wordt…

BEREND JAN DRIJBER: Ja. Natuurlijk, in beginsel in een consumentenovereenkomst moet de consument beschermd worden. Dat betwist niemand. Maar als dus bij een oneerlijk beding eenzijdig de zaak kantelt ten gunste van de consument en dus ten nadele van de handelaar, dat vindt men te beperkt. En ik kan er als je wil een voorbeeld van noemen. 

FELIX RONKES AGERBEEK: Ja graag.

BEREND JAN DRIJBER: Dat is de zaak Dexia Nederland, een arrest van het Hof van begin 2021. Dat ging over een effectenlease. Dat is een soort berucht geworden financieel product waarbij de consument geld leent en dat geld wordt vervolgens belegd in aandelen. Je voelt al, dat is riskant. En als de consument dan niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de lening voldoet, kan de overeenkomst worden beëindigd vroegtijdig. Nou, dat deed Dexia ook. En die eiste ook de resterende lease-termijnen, zoals ze dat noemen, dus betalingstermijnen, op. En die moest de consument in één keer betalen. Nou, je begrijpt dat er niet zoveel consumenten zijn die dat kunnen betalen. Die zaak kwam bij de rechter. En dat beding dat je moet terugbetalen, alles in een keer, dat is als oneerlijk aangemerkt en dat beding is vernietigd. Maar, dan is natuurlijk de volgende vraag: er was wel een betalingsachterstand. Staat de bank dan met lege handen? Kan die niks eisen? Of kon Dexia na vernietiging nog aanspraak maken op vervangende schadevergoeding? Aanvullend recht uit het burgerlijk wetboek. Die vraag is aan Luxemburg voorgelegd en het Hof oordeelde dus dat de contractuele bepalingen die door de nationale rechter als oneerlijk zijn verklaard, niet mogen worden aangepast of gematigd of vervangen door iets anders waardoor de consument alsnog moet betalen. En dat vindt men scheef. Omdat het er uiteindelijk op neerkomt dat de consument zijn resterende schuld gewoon krijgt kwijtgescholen. En die kritiek heeft niks te maken met compassie met een bank. Maar er is een eenzijdige oplossing, een eenzijdige uitkomst, een gunst van één contractpartij. En dat past niet goed in het systeem van vermogensrecht, waar natuurlijk altijd heel zorgvuldig de belangen worden afgewogen, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, je kent het wel. En dat is hier allemaal niet mogelijk. Het is een beetje te binair en te rechtlijnig. De vraag is misschien ook een beetje, Felix, van hoe gaat nou de rechter ermee om? Want er zijn dus veel academici die daar kritiek op hebben. De rechter in Nederland in het algemeen kan zich denk ik wel vinden in die kritiek, omdat men toch altijd – dat heeft misschien ook wel iets protestants-Nederlands – wel overtuigd is van zijn eigen systeem en zijn eigen gelijk en dat allemaal heel mooi vindt. Maar tegelijkertijd is men, zeer terecht natuurlijk, gezagsgetrouw aan Luxemburg en is er dus zeker oog voor de uniforme toepassing van de richtlijn. Dus aan de ene kant ziet men het probleem, begrijpt men het probleem van de privaatrechtjuristen, aan de andere kant zal men toch vrij loyaal het Hof volgen. Het gezag van het Hof staat gelukkig in Nederland helemaal niet ter discussie.

FELIX RONKES AGERBEEK: Loyaal volgen hoeft natuurlijk niet te betekenen dat de Nederlandse rechter alleen maar afwacht. Kan die in de dialoog met het Hof ook het probleem aankaarten en een mogelijke oplossingsrichting aandragen?

BEREND JAN DRIJBER: Ja, en ik heb in dat pre-advies dat je hebt gelezen, gewezen op het evenredigheidsbeginsel. Dat is toegepast in de publiekrechtelijke context, in de zaak NE II. En dat zou, wat mij betreft, ook kunnen bij privaatrechtelijke handhaving, zoals een geschil tussen een consument of een consumentenorganisatie en een onderneming die oneerlijke bedingen heeft toegepast in haar algemene voorwaarden. Want het heeft niet zoveel zin om in zo'n discussie met het Hof steeds maar te wapperen met nationale rechtsstukken die al een eeuw meegaan en zo prachtig zijn en zo evenwichtig. Je moet, als je die rechtspraak een beetje wil bijsturen, kijken binnen het Unierecht zit daar iets in de toolbox wat we kunnen gebruiken. Ik heb toen voor dat pre-advies natuurlijk goed gekeken, het is alweer even geleden, is dat terug te zien in de rechtspraak over het consumentenrecht. Dat was eigenlijk niet zo, maar tot mijn grote vreugde zag ik dat zeer recent er weer een consumentenzaak was. Een kamer van drie zonder AG, zonder conclusie althans, waar ineens het evenredigheidsbeginsel wel tractie lijkt te krijgen. Deze zaak ging ook weer over een consument die zijn lening aan de bank niet kon betalen. Er wordt gezegd als een beding oneerlijk is moet het weg en dan moet de consument worden gebracht in een situatie die zou bestaan als het beding niet was toegepast. Maar hier wordt heel duidelijk gezegd dat dat principe van herstel van toestand twee kanten opwerkt. Letterlijk zegt nu het Hof: het evenredigheidsbeginsel zou worden geschonden indien herstel in de vorige toestand ten aanzien van de verkoper zou worden uitgesloten. Wauw.

FELIX RONKES AGERBEEK: Ah ja.

BEREND JAN DRIJBER: We moeten natuurlijk afwachten of dit arrest van de Kleine Kamer school gaat maken en ook deze gedachtengang ooit de Grote Kamer overleeft. Maar ik vond het een interessante ontwikkeling dat het dus tweezijdig is en niet alleen maar eenzijdig de consument wordt beschermd, maar dat er ook rekening wordt gehouden met de belangen van de bank in dit geval, zodat er dus toch een evenwichtige oplossing komt. En dat spreekt mij persoonlijk ook aan. En dat zou ook een deel van de kritiek die dus de kritische privatisten in onder andere Nederland hadden een eind tegemoet kunnen komen.

FELIX RONKES AGERBEEK: Dat arrest had ik zelf nog niet gezien. Ik zet een link in de show notes. Misschien heeft het Hof je pre-advies al ter harte genomen.

Ik wil graag overstappen naar een andere kwestie, eentje waarover jij je als advocaat-generaal ook hebt gebogen: de bestelknop bij online aankopen. Dan hebben we dus niet meer te maken met de richtlijn oneerlijke bedingen, maar met de richtlijn consumentenrechten.

BEREND JAN DRIJBER: Ja, die is wat jonger dan de richtlijn oneerlijke bedingen en is ook een heel stuk langer. En die richtlijn bevat een heleboel informatieplichten voor de verkoper. Dus als jij iets via internet koopt, dan moet er allemaal informatie worden gegeven. En een van die informaties gaat over het feit dat je een prijs moet betalen. Ja, heel verrassend. Je bestelt iets op internet en je moet betalen. Maar er is een speciale regel over de tekst op de bestelknop. Dus als jij klikt van ik wil graag bestellen, dan moet blijken dat je een betalingsverplichting op je neemt. Er moet staan “bestelling met betalingsverplichting” op die knop.

FELIX RONKES AGERBEEK: Da’s een grote knop.

BEREND JAN DRIJBER: Dat wordt een grote knop. Dat mag ook iets anders of korter zijn als er maar duidelijk blijkt dat je als consument een betalingsverplichting aangaat. En als dat niet duidelijk blijkt uit de tekst, is de sanctie voor de verkoper op grond van die richtlijn dat de consument niet is gebonden, daar gaan we weer, niet is gebonden aan de koopovereenkomst die op zich wel tot stand is gekomen. Het doel van de bepaling, en dat kunnen we ons ook goed voorstellen, is te voorkomen dat consumenten maar even snel, zonder dat ze er erg in hebben, een verbintenis aangaan. 

Nou, over die bestelknop bepaling, zoals ik hem maar gemakshalve noem, daar is ook best wat rechtspraak over. En de bekendste zaak is de zaak Fuhrmann. Dat was een hotelletje in een pittoresk plaatsje ergens aan de Duitse Waddenzee, waar het de hele winter koud is. En dan het eerste weekend is het Hemelvaart weekend. En de man had allemaal boekingen daarvoor, meneer Fuhrmann. Maar helaas kwamen de gasten niet opdagen en toen pakte hij zijn annuleringsvoorwaarden erbij en zei hij: maar wacht even, ik kan ze wel bepaalde annuleringskosten in rekening brengen. Dat probeerde hij, maar ze weigerden te betalen en ze hadden toen, wat je in het Duits noemt, ja, een “querulatorisch” verweer, zou ik dat willen noemen. Van ja, nee, maar die bestelknop, dat stond op “Buchung abschließen” en wij wilden, wisten dus niet dat we moesten betalen, want het woord “zahlen” stond er niet op. Dat ging natuurlijk op een gegeven moment via een Amtsgericht naar Luxemburg. En Luxemburg was heel strikt. De verkoper kon zich niet verweren met de stelling dat elders uit de website voldoende bleek dat een klik op de bestelknop tot een betalingsverplichting leidt. Want dat is natuurlijk zoals op iedere website, dit krijg je en dat kost het, et cetera. Dat is alleen al voor civilisten een soort, ja, vloeken in de kerk is wat sterk, maar wij zijn zo gewend civilisten om contextueel te werk te gaan. Om te kijken naar de omstandigheden van het geval, dat je als je dus volstrekt moet abstraheren van wat er allemaal verder op de vorige pagina's van die website staat voordat je klikt op bestellen... dat heeft voor mij iets totaal wereldvreemds. Maar het was het Hof die dan, op zich ook niet helemaal onbegrijpelijk, gewoon toepast wat de Europese wetgever in zijn grote wijsheid heeft besloten. Maar goed, de kleine hotelexploitant viste dus achter het net. En dat was eigenlijk des te zieliger. Omdat die bestelknop “Buchung abschließen” was de bestelknop van Booking.com. Dus van een hele grote club. En daar werd hij dus de dupe van.

FELIX RONKES AGERBEEK: Hoe is die benadering vervolgens in de Nederlandse rechtspraktijk geland? Jij hebt je als advocaat-generaal gebogen overeen zaak rond de bestelknop van Bol.com. Kun je daarover vertellen?

BEREND JAN DRIJBER: Ja, even tussendoor, veel mensen betalen als ze bestellen. Misschien niet voor een hotel, maar meestal als je gewoon een boek bestelt of iets anders wel. Maar er zijn een heleboel mensen die dat niet doen. Dus die krijgen dan een factuur en moeten die betalen. Die worden vaak niet betaald, vandaar dat er heel veel incassozaken zijn. Dat zal vermoedelijk in andere landen als Duitsland niet anders zijn. En na Fuhrmann kwam er het bestelknopverweer in zwang, waarbij werd gezegd van ja, de bestelknop deugde niet, dus ja, dan is er een informatieplicht niet nageleefd en dat betekent dat de consument niet is gebonden en dus niet hoeft te betalen. Nou, er werd verschillend over geoordeeld door lagere rechters in Nederland. En dan kunnen zij aan de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen. Dat lijkt op Luxemburg en gaat ook over rechtsvragen. En die prejudiciële vragen, die gingen voornamelijk over het Nederlands verbintenissenrecht. En het betrof hier de bestelknop destijds van bol.com, wel bekend natuurlijk. De tekst luidde ‘bestelling plaatsen’. En de vraag was, is dat genoeg? Dat was ook de eerste vraag die werd gesteld door een kantonrechter aan de Hoge Raad. Ik kreeg die zaak als AG toebedeeld. En toen dacht ik, wat ga ik hiermee doen? Ga ik heel braaf gewoon de lijn van het Fuhrmann arrest volgen? Dan moet ik zeggen, nee, het woord betalen staat er niet en dus zijn we klaar. Of ga ik toch proberen enige plaats te geven in dit geheel aan het gezond verstand? En ik heb voor het laatste gekozen en heb beredeneerd dat de knop ‘bestelling plaatsen’, dat dat voldoende is en dat iedere gemiddelde consument dit moet begrijpen. Ik wist ook dat de Hoge Raad dat vermoedelijk niet zou volgen. Nou, die verwachting is ook uitgekomen. Ze vonden die bestelknop niet in orde.

Veel interessanter van dat bol.com-arrest van de Hoge Raad in die prejudiciële zaak is: wat zijn nou de rechtsgevolgen ervan als die bestelknop niet deugt? En met name wat kan of moet de rechter doen als de consument, als zo vaak, niet is verschenen, een zogenaamde verstekzaak. En waarom is dat verstek een probleem? Want kijk, als er dus schending is van de informatieplicht, dat moet ook hier de rechter ambtshalve nagaan, net als bij de oneerlijke bedingen, dan moet de rechter de overeenkomst vernietigen. Je hebt hier natuurlijk bij het aangaan van de overeenkomst niet een ding dat je eruit kunt schrappen. Maar die hele overeenkomst valt dan. Maar je weet in een verstekzaak niet wat de consument eigenlijk wil. Misschien dat die consument zou zeggen, ik wil niet betalen, maar ik wil ook niet dat die overeenkomst helemaal onderuitgaat. Maar dat heeft de Hoge Raad best wel praktisch opgelost. Die zegt, weet je wat we doen, we gaan de koopprijs reduceren. Want die zeggen dat een algehele vernietiging, wat ze dus niet doen, weliswaar een doeltreffende sanctie zou zijn – dus dat voldoet sowieso aan doeltreffendheid – maar in veel gevallen klaarblijkelijk niet zou beantwoorden aan de eis dat sancties ook voor de handelaar evenredig moeten zijn. Dus ook de handelaar moet beschermd worden door het evenredigheidsbeginsel. Maar wat betekent dat dan concreet? Dat betekent dat de koopprijs, die krijg je nog wel, maar met een korting. Dus als het 60 euro kost, gaat daar een derde vanaf bij de kantonrechter en die veroordeelt de consument om 40 euro te betalen. Die een derde regel is niet een harde regel, maar is een soort vuistregel, omdat de Hoge Raad denkt een prijskorting van een derde lijkt in beginsel redelijk. De praktijk kan daar wat mee, ik vond dat dus heel positief.

Maar zoals altijd in het recht, iedere oplossing leidt weer tot nieuwe vragen. Dat is hier ook. Hier waren eigenlijk twee tegenwerpingen. De eerste tegenwerping zei van, ja, is die consument dan niet ongerechtvaardigd verrijkt? Want die krijgt met enorme korting zijn artikel. Dat is denk ik hier een misvatting, want die korting die staat tegenover, is echt een compensatie voor, de schending door de handelaar van zijn informatieplicht. Dus dat evens out, zou ik zeggen.  De tweede tegenwerping die zei van, wacht even, weliswaar krijgt die consument een prijskorting, maar ondertussen is hij nog wel aan de overeenkomst gebonden. En de richtlijn zegt toch dat de consument niet gebonden is, in geval van schending. Nou, dat is op zich een terecht punt, maar er is dus wel een oplossing voor gevonden. Omdat het zo gaat in een verstekzaak: stel, er komt uit, de consument moet bijvoorbeeld 40 euro betalen in plaats van 60. Dan wordt het volgens aan hem toegestuurd door de rechtbank. En dan kan, dat merkt de Hoge Raad ook op, die consument de overeenkomst in zijn geheel vernietigen. Dan is hij dus wel van de overeenkomst af. Dan is hij er niet aan gebonden. En is dus naar de letter – dit is een beetje een formele redenering dat geef ik toe – naar de letter is hij dan niet gebonden. Maar daar komt wel wat voor in de plaats, dat er verplichtingen zijn er voor de consument. Bijvoorbeeld om de zaak terug te geven.

FELIX RONKES AGERBEEK: Dat werpt bij mij wel een vraag op, want de Europeesrechtelijke regeling lijkt uit de logica gekomen te zijn dat je consumenten ervoor moet behoeden dat ze een betalingsverplichting aangaan, terwijl ze dat niet weten, wanneer ze misschien denken dat ze iets gratis krijgen... 

BEREND JAN DRIJBER: Dat is zeker de achtergrond, ja.

FELIX RONKES AGERBEEK: Dus dan heb je het eigenlijk over een grof geval van misleiding. 

BEREND JAN DRIJBER: Dat komt wel eens voor, maar dat is zeker niet de regel.

FELIX RONKES AGERBEEK: Maar vanuit die situatie geredeneerd, los je het probleem niet op door een deel van de prijs kwijt te schelden. Dat lijkt me een beetje waar de schoen wringt als het echt om dat soort zaken gaat.

BEREND JAN DRIJBER: Ja, en dan zie je dus weer dat het heel context gebonden is. Als je denkt van ja, deze mevrouw of meneer is echt platgezegd beduveld door de handelaar, dankan het ook naar nul. Dus in die zin is het wel heel flexibel en kun je die zo prachtig als een soort, niet een bestelknop,maar als een draaiknop aan de evenredigheidsknop draaien.

FELIX RONKES AGERBEEK: Als ik het goed begrijp zeg je, de manier waarop de Hoge Raad het aanpakt in de Bol-zaak, maar bijvoorbeeld ook in de zusterzaak Capabel, die ging dan over diensten, dat is verbintenisrechtelijk mogelijk, verbintenisrechtelijk kan dat, en het heeft als voordeel dat je contextueler kan kijken naar wat er precies is gebeurd en dat je als rechter vervolgens meer maatwerk kan leveren.

BEREND JAN DRIJBER: Exact, dat is het kernwoord maatwerk. Een oplossing die past bij het geschil. Met wel een vuistregel om het natuurlijk niet te ingewikkeld te maken. Maar dat is helemaal juist. Maatwerk. En dat past, volgens de Hoge Raad – en daar ben ik het mee eens, ik ben het ook wel eens met de Hoge Raad oneens, terzijde, maar hier dus niet –, dat past binnen het Europese raamwerk.

FELIX RONKES AGERBEEK: Ik wil graag naar een andere tak van sport. En ook daarin gaat het om de privaatrechtelijke handhaving van Unieregels, maar nu in het kader van het mededingingsrecht. De mededingingsregels raken op zichzelf al aan het privaatrecht. Het kartelverbod van artikel 101 bijvoorbeeld gaat tenslotte over overeenkomsten tussen ondernemingen. Maar daarnaast is er de positie van afnemers die door een kartel te veel hebben betaald. Misschien herinneren luisteraars zich nog het bierkartel. Toenmalig mededingingscommissaris Neelie Kroes zei destijds dat Nederlanders jarenlang te veel voor hun biertje hadden betaald. Maar ze merkten ook op dat het in de praktijk niet eenvoudig zou zijn dat geld terug te krijgen.

BEREND JAN DRIJBER: Ja, dat was een hele vroege vorm van wat later een hele industrie is geworden. Het claimen van schade na kartelinbreuken. Wat in het jargon heet, dat weet je, follow-on actions. Als de Commissie heeft vastgesteld dat er een kartel is geweest, zijn er al snel partijen die zeggen van, hé, dat is onze leverancier. We hebben misschien wel teveel betaald. Dat willen we terug hebben. En als je vervolgens schadevergoeding wil hebben, dan heb je, in zoverre sta je met 1-0 voor. Want de Commissie heeft al uitgemaakt dat er een inbreuk was, op artikel 101 meestal. En in het nationale recht staat vast dat meedoen aan een kartel, dat dat een onrechtmatige daad is in nationaalrechtelijke zin. Dus heb je eigenlijk al binnen dat iets onrechtmatigs is gebeurd. Dan gaat het vervolgens over de schade. Wat heb je dan voor schade? Waar blijkt dat uit? Hoe bewijs je dat? En is dat schade die is veroorzaakt door het kartel? In Nederland zijn nogal wat van die zaken. Engeland was ons wel voor. Maar Nederland bleek al snel een gewild forum voor dit soort zaken te zijn...

FELIX RONKES AGERBEEK: Waarom is dat eigenlijk?

BEREND JAN DRIJBER: Ik denk dat dat komt... er zijn een aantal redenen. Je hebt een vrij assertieve advocatuur, die is soms ook zelf stichtingen opgericht om te gaan claimen. Belangrijker en positiever is dat er is een vertrouwen in de kwaliteit en de snelheid van de rechtspraak. Ik denk dat dat ook terecht is. En dat vinden natuurlijk met name financiers heel belangrijk, dat ze hun geld kunnen krijgen. Althans, dat is natuurlijk de hele inzet. Een andere reden is dat in Nederland het procesrisico in zo'n financieel gezien beperkt is, dat als je verliest, dan word je veroordeeld in de kosten van de wederpartij, maar die kostenveroordelingen zijn in Nederland naar verhouding wel laag. Dat zijn forfaitaire vergoedingen die staan in een of ander reglement en dat is veel lager dan in Duitsland, laten staan in Engeland. Een bijkomende reden is, je kunt in Nederland vragen om een verklaring voor recht dat jouw wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is en dan kun je vervolgens in een aparte procedure over de schade gaan steggelen, dat heet de schadestaatprocedure. Maar dat moment van zo'n eerste uitspraak is een ideaal moment om te zeggen als eiser tegen de verweerders: u ziet, u bent veroordeeld, we kunnen nu drie jaar steggelen bij de rechter over hoeveel, maar laten we eens proberen te schikken. En dat zijn allemaal elementen, denk ik, die ertoe bijdragen dat er veel in Nederland hierover wordt geprocedeerd. En met name de rechtbank Amsterdam en in iets mindere mate het Hof Amsterdam heeft het er echt heel druk mee in.

FELIX RONKES AGERBEEK: Kun je wat voorbeelden geven van hoe die kartelschadepraktijk er in Nederland uitziet?

BEREND JAN DRIJBER: De eerste grote zaak in Nederland was de Aircargo-zaak. De Beschikking was uit 2010 en vrij kort daarna is die procedure in Nederland gestart. Er waren zelfs meerdere procedures van meerdere claimvehicles. En lach niet, in 2025, vorig jaar, heeft de Hoge Raad aan het Hof prejudiciële vragen gesteld over het toepasselijk recht. Dan denk je, hoezo efficiënt die Nederlands rechtspraak? Maar daar zijn allemaal goede redenen voor. Dat komt bij Aircargo onder andere omdat er heel veel partijen bij betrokken waren. Interveniënten, gevrijwaarde partijen, dat maakt het ingewikkeld. En het was de eerste grote procedure in Nederland, waar dus een heleboel vragen zijn uitgetest over cessie, over verjaring, allemaal civielrechtelijke. Daarom heeft dat denk ik zo lang geduurd. Overigens, als je zegt toepasselijk recht, dat is helemaal het begin, maar er is wel doorgewerkt aan die zaak op andere fronten.

Een tweede voorbeeld is een zaak, het Spanstaalkartel. Die werd vorig jaar voorgelegd aan de Hoge Raad. Mij werd gevraagd AG te zijn, maar ik stond niet vrij, want ik was meer dan zeven jaar geleden advocaat betrokken geweest bij die zaak. Ook alleen maar om te zeggen hoe lang het allemaal kan duren.

En een derde en laatste voorbeeld over dat het toch wel heel lang kan duren is een nogal aparte zaak. Dat was een besluit van de Griekse mededingingsautoriteit die op verzoek van een Griekse bierbrouwer, Macedonian, een andere bierbrouwer, Athenian, een Heineken dochter, had veroordeeld wegens misbruik van machtspositie. En ze zijn in Nederland en niet in Griekenland een procedure gestart, omdat Heineken hier zit, dat was het haakje. Nou, in geschil is dan of ook die Griekse dochter – of eigenlijk een kleindochter of achterkleindochter, maar dat doet er niet toe – kon worden gedagvaard hier in Nederland. Het antwoord luidt, zoveel jaren later, ja. Maar daar zijn wel drie nationale instanties en een rondje Luxemburg voor nodig geweest. Dan denk je, ja, we zijn tien jaar verder aan het steggelen over een bevoegdheidskwestie. Maar ondertussen heeft die rechtbank keurig aan die zaken doorgewerkt.

Dit een beetje om jou een beeld te geven van die praktijk. Die is heel bloeiend. En wat maakt deze zaken natuurlijk zo interessant, is ook weer de interactie tussen het Unierecht en het nationaal recht.

FELIX RONKES AGERBEEK: Om wat voor vragen gaat het dan?

BEREND JAN DRIJBER: Er zijn veel vragen van internationaal of privaatrecht. Dat wordt bijna geheel door het Unierecht beheerst, zoals je weet. De procedure zelf, die wordt per definitie door het nationale procesrecht, de lex fori, beheerst. Maar daar sluipt het Unierecht ook wel in. De procedurele eisen bijvoorbeeld aan het bewijs van schade mogen niet zo streng zijn dat het voor de eiser praktisch onmogelijk wordt om het bewijs te leven. Dat is gewoon dus het doeltreffendheidsbeginsel.

FELIX RONKES AGERBEEK: Dat idee vind je ook terug in de Kartelschade-richtlijn.

BEREND JAN DRIJBER: Ja, maar dat doeltreffendheidsbeginsel, dat speelt dus al een rol, ook voordat we de richtlijn kregen. We hebben natuurlijk nu sinds eind 2016 is de Cartel Damages Directive van toepassing. Daar worden allemaal dingen in geregeld, van verjaring tot hoe om te gaan met leniency documenten. Je ziet in die richtlijn heel duidelijk dat er een evenwicht moest worden gevonden tussen effectieve handhaving – in wezen is die private handhaving is instrumenteel aan de publiekrechtelijke handhaving – maar dat mocht natuurlijk niet ten koste gaan van de leniency programma. Daar zat natuurlijk een dijk van een spagaat in voor de Commissie om dat met elkaar in evenwicht te brengen. Dat is denk ik op zich wel gelukt. Maar nu is dus inderdaad wordt het meeste in die richtlijn geregeld. Maar daarvoor was dat niet zo en toen was het doeltreffendheidsbeginsel in verschillende opzichten helemaal belangrijk. Ik geef nog even een voorbeeld van zo'n oudere zaak. Dat is het liftenkartel. Het liftenkartel had verschillende volets. Een volet Nederland, een volet Belge, een volet Allemand.

FELIX RONKES AGERBEEK: Er was ook een civiele vordering ingesteld door de Commissie zelf.

BEREND JAN DRIJBER: Ook de Commissie is als slachtoffer van de kartelisatie in haar hoedanigheid van gebruiker van gebouwen met liften naar de Belgische rechten gestapt. En ik weet niet hoe dat uiteindelijk precies is afgelopen, maar het arrest van het Hof van Beroep van Brussel was zeer ongunstig voor de Commissie. Die zijn echt afgedroogd, en dat vond ik opmerkelijk. Maar ik weet niet of er nog een cassatie is geweest of iets erna, dat weet jij misschien...

FELIX RONKES AGERBEEK: Ja, het cassatieberoep hangt volgens mij nog, maar inderdaad, de vordering werd afgewezen omdat de Commissie er volgens de Belgische rechter niet in was geslaagd om de concrete schade te bewijzen die de EU-instellingen hadden geleden door het kartel. Dus inderdaad niet echt een succes tot nu toe.

BEREND JAN DRIJBER: Maar goed, in onze liftenzaak, er waren er ook verschillende van, en dan zijn er een paar uiteindelijk bij de Hoge Raad gekomen. En een van die claimorganisaties betoogde toen dat het haar te moeilijk was gemaakt om bewijs te leveren van de schade die haar achterban had geleden. Waarom? Het was natuurlijk een heimelijk kartel. Het heeft heel lang geduurd, 15 jaar of zoiets. Tuurlijk hebben ze niet alle bonnetjes bewaard over die 15 jaar. En zij beriepen zich daar op het doeltreffendheidsbeginsel. En dat zie je wel meer. Het doeltreffendheidsbeginsel wordt van de plank geplukt in een poging om de bewijslast te verlichten. En in mijn conclusie, ik was AG in die zaak, heb ik dat besproken en ben ik daarin niet meegegaan. En ik heb en passant gesignaleerd dat het doeltreffendheidsbeginsel niet een soort toverwoord mag zijn waarmee de op de eiser rustende bewijslast wordt verlicht. Dat is niet de bedoeling. De lat moet wat hoger liggen. Het doeltreffendheidsbeginsel is echt om correcties aan te brengen als er wat aan de hand is. En het verhaal dat het zo moeilijk en zoveel werk is om het bewijs te leveren, is niet genoeg. De Hoge Raad heeft dat ook gevolgd.

FELIX RONKES AGERBEEK: Je hebt het nu vooral over de procesrechtelijke aspecten gehad. Maar ook materieelrechtelijke vragen van nationaal vermogensrecht worden steeds meer door het Unierecht bepaald. Bijvoorbeeld het ondernemingsbegrip. Bij de publiekrechtelijke handhaving van het EU-mededigingsrecht is het de onderneming die de inbreuk pleegt en die daarvoor aansprakelijk is. En dat is een functioneel begrip, dus je kijkt in de eerste plaats naar de economische werkelijkheid en niet zozeer naar het vennootschapsrecht. En in het arrest Skanska heeft het Hof van Justitie die lijn doorgetrokken naar de private handhaving.

BEREND JAN DRIJBER: Dat was voor bepaalde civilisten die ik ken echt een schok. Die vonden dat zo in strijd met het idee van je moet kijken op het niveau van de rechtspersoon, de persoonlijke aansprakelijkheid, dat dat kritisch is ontvangen.

FELIX RONKES AGERBEEK: Ook bij de publiekrechtelijke handhaving is er natuurlijk heel veel discussie over geweest. Over dat ondernemingsbegrip en hoe zich dat verhoudt tot de principes van het vennootschapsrecht. Daar is echt heel veel over te doen geweest.

BEREND JAN DRIJBER: Heel veel, in die Akzo-zaken en daarvoor en daarna ook, daar is heel veel over geprocedeerd. Maar goed, je hebt dus het Akzo vermoeden, daarmee bedoelen we dus dat als je een 100% of bijna 100% moeder bent, direct of indirect, word je geacht beslissende invloed uit te oefenen over de dochter die in het kartel zat. En kun je dus mede aansprakelijk worden gehouden en mede worden beboet. Dat is waar, daar hebben we wel twee decennia over gedaan, misschien wel drie, voordat dat acquis was in Luxemburg.

FELIX RONKES AGERBEEK: En die discussie ontstaat doordat de basislogica verschilt tussen het Unierecht en het nationale vennootschapsrecht. Het Verdrag zegt ‘onderneming', dat is het rechtssubject, dus Heineken, Akzo, Philips. En dan is het uitgangspunt om dat als een economische eenheid te zien. Terwijl het nationale vennootschapsrecht juist uitgaat van afzonderlijke rechtspersonen. De gevallen waarin we zeggen, eigenlijk moeten we die gezamenlijk beschouwen, dat is daar echt de uitzondering. Dus daar vliegen de twee systemen het wel echt vanuit een totaal andere kant aan.

BEREND JAN DRIJBER: Een botsing van logica’s. En je begrijpt het Europees systeem dat natuurlijk altijd uitgaat van doelmatigheid en effectiviteit: als het de rechtspersoon is, dan heb je zo weer die rechtspersoon opgeheven, vervangen door een andere rechtspersoon. Allemaal trucjes. Als je van de hele onderneming uitgaat, dat heeft ook, als ik mag zeggen, het voordeel voor de Commissie dat de grondslag voor de boete veel groter is. Dat zijn allemaal logische redenen. Maar dat is natuurlijk voor zij die gewend zijn aan concerns die zijn opgedeeld in rechtspersonen en aan concernvennootschappen, is dat lastig.En daar speelde ook vooral de notie van persoonlijke aansprakelijkheid een rol. Die is natuurlijk vrij heilig in het meeste nationale recht. De rechtspersoon is alleen maar voor eigen daden en gedragingen verantwoordelijk of aansprakelijk. Ja, die ging voor het gevoel van de civilisten op de schop. Dat vonden ze heel lastig. Maar daar heeft men een trucje op gevonden. Want er wordt gezegd, de onderneming is de persoon. Dus er is eigenlijk helemaal geen probleem. We gaan gewoon even de bordjes verhangen. En nu is de onderneming als geheel de persoon. Het gaat alleen maar over de aansprakelijkheid van de onderneming en dus over persoonlijke aansprakelijkheid.

FELIX RONKES AGERBEEK: Wat voor juristen een soort tegennatuurlijke beweging is, maar laten we eerlijk zijn, als je geen jurist bent, dan denk je, ja, Philips is Philips.

BEREND JAN DRIJBER: Iedere CEO zal dat ook zeggen, ja. Het is ook één club. Onze club. En al die, ja... dat er natuurlijk om organisatorische en financiële reden allemaal rechtspersonen zijn... Dus het is natuurlijk ook helemaal niet zo gek. Maar de juristen die natuurlijk vaak een beetje vasthouden aan het oude, die hadden ook vooral in Nederland moeite met wat vereenzelviging heet. Dus dat rechtspersonen met elkaar vereenzelvigd worden. Dat kan naar Nederlands burgerlijk recht, maar dat is zeer uitzonderlijk. En dit was dus wel een enorme dreun. Maar die is natuurlijk al snel uitgewerkt. Want iedereen begreep het uiteindelijk wel. En nu, omdat je uitgaat van het begrip onderneming waar allemaal rechtspersonen in zitten is de keuze van wie je kunt dagvaarden veel groter geworden. Je moet altijd een rechtspersoon dagvaarden. Als je de onderneming Philips dagvaardt, dat is niks. Dat is een nietige dagvaarding. Maar veel meer rechtspersonen kunnen aansprakelijk gesteld worden.

FELIX RONKES AGERBEEK: Gaat het dan ook zover dat je elke rechtspersoon binnen een concern kan kiezen?

BEREND JAN DRIJBER: Kijk, dat kan sowieso met de topholding, maar dan kun je zeggen, oké, dat is wat men wel noemt opwaartse aansprakelijkheid, dat is logisch. Maar wat meer omstreden is, is neerwaarts aansprakelijkheid. De moeder die in het kartel zat en een dochter wordt aangesproken. Kan dat wel? Nou, dat heeft het Hof beoordeeld jaar vijf geleden in de zaak Sumal, een Spaanse zaak in het trucks kartel. Dat dus andere vennootschappen die behoren tot de onderneming, de inbreukmaker, kunnen aansprakelijk worden gesteld. Maar er moet dan wel een concreet verband bestaan tussen de activiteiten van de rechtspersoon en de activiteiten waarbij de inbreuk is gemaakt. Bij trucks is het vrij makkelijk, want als een holding van zeg Fiat de inbreuk heeft gemaakt, dan kan een dochter daaronder die zich bezighoudt met de verkoop van trucks in Spanje worden aangesproken. Evident is dat verband dan aanwezig, zou ik menen. Maar dat is natuurlijk niet altijd zo. Want als je kijkt naar conglomerates die bijvoorbeeld chemie doen en farmacie. Als er een chemiekartel is geweest, dan is het niet logisch om een farmacie-vennootschap te plukken als anchor defendant. Maar goed, dat zijn allemaal spannende vragen die neerdalen in het nationaal privaatrecht, hier vooral het aansprakelijkheidsrecht. Maar de emoties lopen hier toch minder hoog op bij dit onderwerp dan bij de consumenten, want daarvan vond men meer dat het echt de kern van het vermogensrecht raakt.

FELIX RONKES AGERBEEK: We hebben het nu uitgebreid gehad over het consumentenrecht en het mededingingsrecht. Dat is natuurlijk maar een beperkte uitsnede, maar kunnen we daar toch wat bredere lessen uittrekken over de impact van het Unierecht op het Nederlands privaatrecht?

BEREND JAN DRIJBER: De impact is dat, er zijn natuurlijk, op bepaalde gebieden worden er gaten ingeslagen, maar daar komt ook iets voor in de plaats. Neem dat ondernemingsbegrip, daar wordt gewoon een eng nationaal concept vervangen door een breed Unieconcept. En ik denk dat we daar heel goed mee moeten kunnen leven. Want er is iets. Het probleem bij die consumenten was: je neemt iets weg, maar je geeft er weinig ver in de plaats. En je komt niet tot evenwichtige oplossingen.

FELIX RONKES AGERBEEK: Het ideaalbeeld is natuurlijk dat het Unierecht en het nationale recht in harmonie worden toegepast. Maar dat vergt wel voortdurend onderhoud, lijkt me. Hoe kunnen het Unierecht en het nationale privaatrecht tot een meer symbiotische verhouding komen? En welke rol is daarbij weggelegd voor de Nederlandse rechtspraktijk en de rechtelijke macht? En welke voor het Hof van Justitie?

BEREND JAN DRIJBER: Om te beginnen met Hof van Justitie, die heeft natuurlijk zijn eigen omvangrijke systeem van unierecht die het uitlegt en hoog houdt en daar de zorg voor heeft. Maar die zou misschien in sommige momenten wel iets meer begrip kunnen hebben voor nationale afwijkingen die op zich wel vaak hetzelfde nastreven als de Unierechtelijke regels. Dus iets minder hard kunnen zijn, wat we gezien hebben bij die consumentenzaken, om dingen maar af te keuren als niet voldoende. 

Ik moet erbij zeggen dat het Hof natuurlijk ook heel erg afhankelijk is van hoe zij wordt geïnformeerd. Dat is natuurlijk altijd in de eerste plaats de voortreffelijke juridische dienst van de Europese Commissie. Maar ik denk dat nationale lidstaten, regeringen van lidstaten daar zelf ook soms wat actiever in kunnen zijn. In Nederland er wordt heel goed werk gedaan door het ministerie van Buitenlandse Zaken in samenspraak met ministeries. Maar de leukste zaken zijn toch zeg maar de institutionele zaken. En zo'n consumentenzaakje, ja, daar is dan als ze prioriteiten moeten stellen en dan hun middelen in te zetten, ligt dat niet zo voor de hand. Maar dat zou denk ik best een keer kunnen en dan moet er een goede zaak worden uitgezocht, van daar gaan wij nu eens even uitleggen waarom bijvoorbeeld dat herzieningsverbod, zoals ik dat noemde in de Dexia-zaak, waarom dat een probleem is en waarom dat naar onze mening, als ze dat vinden tenminste, ook niet nodig is. Dus er kan van beide kanten wat meer gedaan worden. 

En ik denk dat de Nederlandse rechterlijke macht het in het algemeen erg goed doet en ook best misschien wel iets vaker kan zeggen, nou, de rechtspraak van het Hof is zo, maar we lopen nu tegen dit aan en we kunnen dat moeilijk met elkaar in overeenstemming brengen, en daar dus vragen stellen die daarop zijn gericht om dat wel met elkaar te verzoenen. 

Verder is het ook een kwestie van ontwikkeling en tijd. Ik heb in de afgelopen twee decennia, misschien wel drie, heel veel klachten gehoord over het Hof. Eerst van de belastingmensen. Je ziet het bij het merkenrecht. Strafrecht nu ook. Daar hoor ik ook uit de strafrechthoek bezorgde geluiden. Maar uiteindelijk groeit dat toch wel naar elkaar toe. En zie je ook dat die critici op een gegeven moment zich alleen nog maar storten op Unierecht. En alleen nog maar arresten van het Hof willen annoteren of bespreken. En veel minder vasthouden aan dat nationale. Dus het is toch een soort ontwikkeling waarbij mensen moeten worden meegenomen. 

Kijk, wat men in Nederland soms moeilijk vindt, is gewoon de institutionele setting. De voorrang ,de autonomie, de volle werking van het Unierecht. Men vindt dat allemaal wat zwaar en gezwollen, wat overweldigend, en voelt zich daardoor een beetje overdonderd. Maar ik denk dat wij op zich hier zowel de rechterlijke macht als de wetenschap en de advocatuur natuurlijk ook – afhankelijk een beetje van het standpunt dat ze moeten verdedigen, dat is inherent aan hun vak – de goede kant op gaan. 

Maar het is wel liefst iets wat van twee kanten moet komen. En dat is natuurlijk vanuit het Hof altijd lastig, want het Hof heeft met 27 nationale rechtsordes te maken. Die kunnen niet zeggen, oké, hier is een Nederlands probleem, daar kunnen we een mooi alineaatje voor maken dat dat verhelpt, als dat dat natuurlijk weer elders problemen kan veroorzaken. Het zit natuurlijk ook heel vast ook aan de uniforme uitlegging van het Unierecht. 

Wat je wel ziet, die Europese wetgever pakt dit onderwerp op, dan een volgend onderwerp, dan weer een ander onderwerp. Het gaat een beetje plikplok. Ik denk dat dat onvermijdelijk is, dat we daar aan moeten wennen en dat we daar ook wel inmiddels aan gewend zijn. En dat dat toch beter is dan het alternatief van een alomvattend all-embracing Europees burgerlijk wetboek. Ik denk dat dat onhaalbaar is. 

En ik vind zelf, en dat heb ik ook in dat pre-advies gezet, we moeten de verschillen ook niet overdrijven. Want de bescherming van de zwakke contractpartij, wat wij belangrijk vinden in ons nationaal recht, dat is natuurlijk bij uitstek wat die richtlijnen doen; informatieasymmetrie opheffen, dat vinden we ook belangrijk, maar dat doet nou die richtlijn over die informatieplichten. Dus wat dat betreft wordt het probleem soms wat groter voorgesteld dan het is. En ik denk dat de gap tussen het nationale en het Europese privaatrecht misschien wel minder groot is dan we denken. En dat toch ook de nationale juristen meegroeien in het Europese.

FELIX RONKES AGERBEEK: Dat lijkt me een mooie gedachte om op te eindigen. Zoals altijd, de laatste vraag, noem drie boeken die je aan de luisteraar kunt aanbevelen.

BEREND JAN DRIJBER: Ik heb drie titels bedacht. Het zijn totaal verschillende boeken, maar ze hebben wel allemaal iets met Europa te maken. 

Het eerste boek is ongeveer tien jaar oud, ik heb het ook tien jaar geleden gelezen alweer. Dat is van Hans Nieuwenhuis, hoogleraar burgerlijk recht in Groningen en Leiden, en een van de meest lucide civilisten die wij de afgelopen halve eeuw hebben gehad. Bovendien een zeer erudiet mens. Hij is helaas relatief jong overleden in 2005 en had kort daarvoor een schitterend boek geschreven met als titel ‘Een steeds hechter verbond: Europa op weg naar Europa’. De woorden ‘een steeds hechter verbond' kennen we. En het is een studie naar de wortels van de Europese cultuur. Dat gaat van Griekse mythologie tot je kunt het niet bedenken hoe breed en interessant het is. Een beschrijving van de geschiedenis van Europa. Maar ook een waarschuwing voor de gevaren van het verdwijnen van onze verbondenheid. In het boek nemen ook de waarden van de Unie een grote plaats in. En dit boek is een hartverwarmend pleidooi voor een hechte Europese Unie. Het is een fantastisch boek.

Het tweede boek is geschreven door een gepromoveerd natuurkundige, maar gaat wel over Europa, namelijk de biografie van Angela Merkel, getiteld Vrijheid. Het is een dik boek. Het begint met haar jeugd in Oost-Duitsland, haar Werdegang in Oost-Duitsland als fysica en na de Wende haar bliksemcarrière binnen de CDU en de landelijke politiek. Nou heb ik wel eens vaker memoires van ex-politici gelezen die ik een beetje vond tegenvallen. Maar die van Merkel vond ik bijzonder boeiend. Door de enorme veranderingen die zich hebben voltrokken, met name in Duitsland in de jaren negentig en de jaren nul. Maar vooral toch vanwege de persoon. Ze is rationeel, maar ook heel intuïtief. Ze is realistisch, maar ook heel idealistisch. Ze heeft denk ik een groot Europees hart en een goed afgesteld kompas. Prachtig boek. Af en toe humor erin, vooral als ze dominante mannen observeerde en beschreef, zoals Schroeder, haar voorganger, en natuurlijk Poetin en natuurlijk Trump.Trump 1 heeft zij meegemaakt. Dus dat boek is echt een aanrader. Maar als je het leest, dan merk je dat wij Merkel toch missen als baken van rust en wijsheid in Europa.

Het derde boek, over sterke mannen gesproken, dat gaat over de wereld van sterke mannen die als roofdieren de macht naar zich toe halen. Het heet L’Heure des prédateurs, van Giuliano da Empoli. Je kent het waarschijnlijk.

FELIX RONKES AGERBEEK: Ja, het is ook in het Nederlands verschenen, Het Uur van de Wolven.

BEREND JAN DRIJBER: Ja. Een glashelder boek, ook met historische noties. Hij maakt bijvoorbeeld verbanden met de renaissance periode met een figuur als Cesare Borgia, die de hoofdpersoon is in I Principe van Machiavelli. Heel boeiend, wat mij betreft een absolute must-read.

FELIX RONKES AGERBEEK: Helemaal mee eens. Berend Jan, heel veel dank voor dit gesprek.

BEREND JAN DRIJBER: Met plezier. Dankjewel.